法律规定商标惩罚性赔偿的主观要件是“恶意”，然而“恶意”带有明显道德谴责性，无论是一般社会公德还是商业道德等或一般或专业的概念中，在何种程度上将道德纳入法律规制都是不小的难题。其实，“恶意”在我国的整个民事法律中使用并不多，也没有特别的解释说明。
有法官认为恶意带有道德意味，其不仅包含行为人明知他人商标权存在以及明知行为会侵犯他人商标权，更要求其动机不良，意图损害或者完全漠视他人合法权利
1.只考虑主观因素
这类型的案件中，法官只判断行为人是否明知或者应知被侵权商标存在仍实施侵权行为。判断因素包括：被侵权商标的知名度；行为人与权利人是否是同业竞争者或者从事有较高关联的行业；权利人发送律师函、警告函后继续实施侵权行为；曾受过行政处罚；被诉商标被驳回等。
2.依据部分客观因素判定主观意图
这类型的案件中，法官在判断行为人明知侵权后，往往附加某些客观因素进一步说明行为人侵权意图明显，如侵犯权利人多个近似商标。在上述“欧普案”中，法官将华升公司“故意模仿、使用多个与欧普公司驰名商标近似的商标，且使用在相同商品上”的行为作为证明其主观恶意明显的要素之一；还有全面模仿行为，在前述“五粮液案”中，法官认为侵权产品的款式、颜色、商标的标识位置等与原告商品几乎完全相同，攀附意图明显。
3.主、客观因素综合判断
在这类型的案件中，法官直接摒弃商标惩罚性赔偿的立法模式，全盘考虑侵权行为，择出超出一般侵权限度的严重情形，综合裁判。在“新华字典案”中，法官综合考虑华语出版社被诉侵权行为的性质及主观故意，认为其“恶意侵犯商标专用权”和“情节严重”，并直接适用惩罚性赔偿。
