本院认为： 原告孙某与被告王某分别于2010年12月10日、2011年2月23日签订的两份借款合同以及2011年9月28日签订的还款协议，均是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。对于2011年2月23日签订的借款合同，孙某已于2011年2月23日履行了向王某交付500万元银行承兑汇票的出借义务，王某亦已于2011年7月1日还款500万元，故该合同已受清偿而终止，为担保该借款合同履行所进行的抵押登记亦已因债权受清偿而注销。故原告明确表示该合同不在其诉讼主张范围内并无不当，本院予以认可。被告和第三人认为该合同未履行、未办理抵押手续的主张无事实依据，本院不予采信。 对于2010年12月20日签订的借款合同，其约定的借款数额为1000万元，原告所举6份借条的总数额为850万元，原告据此主张履行的数额为850万元。被告抗辩称借条数额与实际出借的数额不符，其中含有高额利息。原告提交的交付借款的银行凭证和交易记录能够充分证明原告实际出借的借款数额和时间与其中的5份借条完全符合，仅有最早发生的数额为180万元的借条的借款数额与原告提交的相关银行交易记录载明的数额有少量不一致。但综合全案证据及原告的履行情况，本院认为原告已经履行借条项下的全部850万元借款的出借义务。故本院对被告的上述抗辩不予支持。被告王某已归还借款本金390万元，尚欠孙某借款本金460万元。王某应偿还上述欠款本金并支付约定利息。虽然本案部分借条载明系以某公司名义出借借款，但因在本案审理中某公司明确表示其系受孙某委托出借款项给王某，且本案借款合同亦是以孙某名义与王某签订，故应认定本案借款的出借人为孙某。故本院对被告及第三人认为以某公司名义出具的借款与孙某无关，不在本案审理范围的辩称不予以采信。根据还款协议约定，王某应在2011年10月20日前还清借款。故被告辩称借款约定到期日为2013年12月7日，原告起诉时借款未到期，其无权主张无事实依据，本院不予采信。 根据上述借款合同中约定的抵押条款，当事人已经就约定的抵押物办理了抵押登记，抵押权已依法设立。孙某对某房地产开发公司所有的坐落于连云港市新浦区海连东路3号1层西户，建筑面积为630.45平方米、房屋所有权证号为连房证新字第X00210277号的房屋享有抵押权，如王某不履行到期债务，孙某有权就上述财产优先受偿。 综上所述，本院对孙某的诉讼请求依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告王某于本判决生效之日起十日内偿还原告孙某借款本金460万元并给付约定利息（其中，180万元的利息从2010年11月10日起计算至2011年7月22日止；30万元的利息从2011年7月23日起计算至2011年7月25日止；60万元的利息从2010年11月30日起计算至2011年7月25日止；60万元的利息从2010年12月10日起计算至2011年7月25日止；220万元的利息从2011年1月10日起计算至2011年7月25日止；130万元的利息从2011年7月26日起，30万元的利息从2010年12月17日起，300万元的利息从2010年12月21日起，均计算至本判决确定的给付之日止；上述利息均按月利率1.3%计算，最后得出的利息数额应扣除王某已付的27万元利息； 二、王某不履行上述第一项债务的，孙某对某房地产开发公司所有的坐落于连云港市新浦区海连东路3号1层西户，建筑面积为630.45平方米、房屋所有权证号为连房证新字第X00210277号的房屋享有抵押权，孙某有权就上述财产优先受偿。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51700元，由被告王某承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费51700元（上诉案件受理费根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》，最终由二审法院按照上诉请求金额计算确定）。江苏省高级人民法院开户行：南京市农行山西路支行，帐号：033291133010********（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。

审判长 刘浦 审判员 何海莲 审判员 王海军 二〇一三年六月xx日 书记员 程晨

本院认为： 根据昊辰公司上诉的事实和理由，双方争议焦点可归纳为以下三个问题：1.房屋交付条件的认定；2、昊辰公司能否依据《补充协议》第九条第四点为由无需承担违约责任；3、谭翔逾期付款时间及昊辰公司逾期交房时间认定。 （一）关于交付条件的认定问题。 根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款和《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条的规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用，住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应进行综合验收和分期综合验收，其中综合验收和分期综合验收除了建筑工程的质量验收外，还包括规划、基础设施和公共设施等满足正常居住需要的相关建设项目的验收。2004年5月19日国务院取消了住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收的行政审批项目，开始实行由开发商组织各单项验收，各单项验收的结果报建设主管部门备案的制度。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条的规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日期起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案。因此，建设工程完成各单项验收后需报经建设主管部门备案才完成综合验收，方可交付使用。昊辰公司主张双方在补充协议第五条约定的交房标准为“单栋建筑物主体工程（不含本小区绿化、基础设施和配套工程等）竣工验收合格”，对此，本院认为，商品房经验收合格方可交付使用是《中华人民共和国建筑法》作出的明确的强制性规定，并且《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》明确规定验收是由工程质量监督、规划、消防等有关部门或者单位进行验收，并由建设主管部门备案，昊辰公司主张交房标准低于法律、行政法规规定的交付条件，应属无效条款，房屋具备交付条件应当以昊辰公司取得涉案工程的竣工验收备案表为准，原审法院对此认定准确，本院予以维持。昊辰公司将涉案房屋交付给谭翔时，涉案工程尚未完成竣工验收备案，昊辰公司的交付属于瑕疵交付，应当承担违约责任。 （二）关于昊辰公司能否依据《补充协议》第九条第四点为由无需承担违约责任。 补充协议亦是昊辰公司为了重复使用而预先拟定并打印好，在订立合同时并未与买房人协商，依法应属格式条款。就出卖人逾期交房的违约责任的约定而言，根据该约定，谭翔办理交楼手续后就无权要求昊辰公司承担迟延交付的违约责任，在一定程度上单方免除了昊辰公司逾期交房应承担的违约责任，而且显然不利于敦促出卖人尽快履行交房义务，明显违反公平原则。《补充协议》第九条第四点是出卖人拟定的格式条款，出卖人作为提供格式条款的一方，其自愿将买受人应承担的违约责任作出免除的约定，这是出卖人意志的自由体现，亦是对自己权利的自由处分，补充协议中买受人逾期付款和出卖人逾期交房的承担违约责任的条款是相对独立的两个条款，出卖人不能单方自愿免除自己的违约责任。因此，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”和第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，本院认为补充协议中关于买受人办理交楼手续后就无权要求出卖人承担迟延交付的违约责任条款应属无效条款，原审法院对此认定正确，本院予以维持。 （三）关于谭翔逾期付款时间及昊辰公司逾期交房时间认定。 根据购房人通常办理购房按揭程序，买房人向按揭银行提交齐全符合要求的全部资料后，银行与买房人、出卖人签署《个人住房抵押贷款合同》，首先由银行对资料进行审查，审批通过后银行才发放贷款。上述过程中，办理房屋按揭的银行的范围由出卖人确定，买房人没有超出范围选择其他银行办理银行按揭的权利，而且对买房人资料审查时间的长短、贷款银行是否批准贷款以及银行何时发放贷款，也不是买房人能够控制和决定。补充协议约定自《买卖合同》签订之日起60内以出卖人收到按揭银行发放的全额足额贷款为标志认定办妥按揭贷款手续，这60天还包括银行审查资料的期间在内，从办理住房贷款的通常情况以及本院受理的关于涉案小区的多起昊辰公司与业主的商品房预售合同纠纷中按揭贷款的付款情况来看，该期限显然不充裕，因此补充协议第四条第1点作为昊辰公司拟定的格式条款，该条款约定买受人须在本合同签订之日60日内办妥按揭贷款审批发放手续（办妥按揭贷款审批发放手续的标志为出卖人收到按揭银行发放的全额足额贷款，同时因此视为买受人已付清全部房款），加重了买房人的付款责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，本院认为该约定无效。补充协议第四条第1点针对合同签订之日60日内办妥按揭贷款审批发放手续约定无效，该约定内容针对买卖双方均不产生约束力，但是补充协议第四条第1点中约定买受人须在合同签订之日起三日内向按揭银行提交齐全符合要求的全部资料，并未违反法律及行政法规强制性规定，双方应当予以恪守。谭翔于2011年1月8日签订《买卖合同》和提交贷款申请，于同年3月2日提交齐全贷款证明资料，比合同约定的时间迟延49天提交资料。同时，根据《补充协议》第五条第3点的约定，交付期限相应顺延的特殊原因包括买受人未按约支付购房款或相关费用、违约金的，因此昊辰公司据此可以相应延迟49天交付房屋。另外，加上暴雨天气4天，昊辰公司可以延期交房时间53天（49+4）。涉案房屋直至2012年3月30日才取得竣工验收备案表，具备交付使用条件，因此昊辰公司延期交房为68天（121-53）。原审法院认定第四条第1点针对合同签订之日60日内办妥按揭贷款审批发放手续约定无效后，还利用该条款约定约束买卖双方，并在此基础上确定谭翔逾期付款日期及昊辰公司逾期交房日期，属于认定事实错误，本院予以纠正。 综上上述分析，在谭翔要求继续履行合同的情况下，昊辰公司应当支付逾期交房违约金为12254.63元（901076x0.2‰x68）。谭翔应当支付的逾期违约金为3082.10元（629000x0.1‰x49），但昊辰公司反诉请求为1383.80元，故本院确认谭翔应当支付逾期付款违约金为1383.80元。 综上，昊辰公司的上诉理由部分有理，本院对其有理之诉求予以支持，对其无理诉求予以驳回。原审判决适用法律部分不当，故本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第283号民事判决第三项； 二、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第283号民事判决第一项为：珠海市昊辰商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向谭翔支付逾期交房违约金12254.63元； 三、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第283号民事判决第二项为：谭翔于本判决生效之日起十日内向珠海市昊辰商贸有限公司支付逾期交房违约金1383.80元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉受理费人民币362.17元，反诉受理费人民币25元，共计人民币387.17元，由珠海市昊辰商贸有限公司负担人民币197.37元，由谭翔负担人民币189.80元。二审案件受理费人民币181元，由珠海市昊辰商贸有限公司负担人民币100元，由谭翔负担人民币81元。 本判决为终审判决。

审判长 曾艺能 代理审判员 庹佳 代理审判员 王芳 二〇一四年十二月十八日 书记员 程敏

本院认为： 综合本案向震的诉讼请求及张一平、亚杰公司、杜雪东的抗辩意见，可以分析出本案中向震是以产品质量缺陷造成其人身损害为由向张一平、亚杰公司、杜雪东提出诉讼，即向震系从侵权责任角度向张一平、亚杰公司、杜雪东提出诉求以实现其损害赔偿请求权，据此认定本案属侵权纠纷中的产品责任纠纷。由此本案可归结以下争议焦点：一、涉案车辆的所有人是谁？二、涉案车辆的生产者是谁？三、涉案车辆是否属于缺陷产品？四、缺陷产品的销售者、生产者对受害人的损失承担是过错责任还是无过错责任？五、受害人同时起诉销售者和生产者，销售者和生产者对外如何承担责任及对外承担责任的性质？六、造成原告损伤的交通事故与涉案车辆是缺陷产品有无因果关系及原因力大小？七、在缺陷产品的销售者、生产者对原告的损失承担无过错责任的前提下，是否适用过失相抵原则？八、原告主张双倍退还购车款有无依据？对于上述争议焦点，本院逐一分析如下： 对争议焦点一，证人吴某的当庭陈述的内容与及其庭前提供的书面证人证言的内容相一致，以及出于防盗登记用途要求提供购车者的身份证予以登记的要求，虽然电动车登记证上登记的所有人姓名为吴某，但结合吴某的陈述及电动车登记证仅限于电动车防盗登记之用途及涉案车辆根据涉案车辆从购买后到本案事故发生一直由向震使用及向震持有涉案车辆的电动车登记证及合格证、使用说明书等随车材料的事实，应认定为涉案车辆的实际购买人及所有人为向震。 对争议焦点二，产品责任中的生产者是指以制造、加工该产品为业者；或者自己作为该产品的生产者在该产品上表示其姓名、商号、商标及其他表示者，或误认为该产品的生产者而为姓名等的表示者；或者根据该产品的制造、加工或有关贩卖形态的其他事项可以认为是该产品的实质的生产者的自然人或者法人。本案中结合张一平与胡艳凤之间在2012年8月20日的订货短信及张一平与蒋某妻子楼武英之间的资金往来记录及蒋某妻子楼武英与杜雪东之间的资金往来情况及蒋某与李建、胡艳凤的通话内容能与蒋某的证人证言内容互相印证，故本院确认蒋某的证人证言具有证明张一平与蒋某拼单从杜雪东处购买包含涉案车辆的事实的证明力。杜雪东在庭审中陈述其只是从事助力车、电动车配件销售业务，其与张一平、范恒田等人之间发生的配件买卖关系，从未将整车销售给范恒田、张一平等人，但其始终未提供与张一平等人之间发生配件买卖关系业务的证据，且结合范恒田与杜雪东之间的资金往来数额及频率并结合助力车在东阳的市场容量及份额等因素，在杜雪东不能提供证据证明其与张一平等人之间发生的系配件买卖业务及杜雪东雇佣的业务员胡艳凤等人与张一平的短信内容均涉及助力车整车销售的前提下，应认定为其与张一平等人之间发生的系整车买卖业务，在杜雪东收取了含涉案车辆在内的购车款及其不能指明涉案车辆的生产者也不能证明其与张一平等人发生的具体业务类型的情况，依法应认定涉案车辆的生产者系杜雪东。虽然亚杰公司在庭审中一再辩称其在2009年税务登记注销后从未生产过助力车等车辆，但其辩称与无锡市锡山质量技术监督局出具的情况说明的内容相矛盾。因此亚杰公司的上述辩称意见不成立。但是本案中，仅凭亚杰公司在庭审中的陈述及其提供的证据的内容与无锡市锡山质量技术监督局出具的情况说明的内容相互矛盾和其在将税务登记注销后仍在2011年9月生产过助力车以及2013年在亚杰公司的厂房内仍有助力车在生产的事实，尚不足以证明涉案车辆的生产者系亚杰公司。 对争议焦点三，我国《产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”产品存在缺陷是产品提供者承担产品责任的首要条件。该条规定的所谓“缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，是指不符合该标准。由此可以确定判断产品是否存在缺陷有二个标准，其一为产品是否存在不合理的危险；其二为看产品是否符合有关保障人体健康和人身、财产安全的国家标准或行业标准。从本案来看，显然应适用第二个标准来衡量涉案车辆是否存有缺陷。由于涉案车辆的国家行业性标准《汽油机助力自行车》（GB17284-1998）的内容为汽油机助力自行车是装有汽油机、具有两个车轮，能实现脚踏、机动两种功能的特种自行车，并应具备下列基本条件：助力车的气缸工作容积应不大于30ML；助力车的整车净重不大于40KG；助力车在机动离合器脱开状态下，应能由人力脚踏驱动；30Min脚踏行驶距离应不小于7KM；助力车的最高车速应不大于20KM/h。涉案车辆随车附带的机动车整车出厂合格证上载明的排量为49.5ML，整备质量为94KG，最高设计车速为49KM/H，明显超出《汽油机助力自行车》（GB17284-1998）的规定，进而可以确定涉案车辆确实存在质量缺陷的客观事实。 对争议焦点四，《侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”从本条规定中可以看出，生产者本身承担的是无过错责任，即生产者是否存在过错在所不问，只要符合以下三个要件：1、产品本身存在缺陷；2、须有造成他人人身及财产的损害后果或危险；3、产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。若无《产品质量法》第四十一条第二款规定的情形：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”生产者就要向受害人承担产品责任。《侵权责任法》第四十二条规定“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”从本条规定中可以看出：（一）产品责任中销售者承担的是过错责任。销售者对外承担责任后，对缺陷产品没有过错的，可以向生产者、运输者、仓储者等第三人追偿。如果销售者因自己的过错使产品存在缺陷，则无权向他方追偿。（二）、特殊情形下销售者承担无过错责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者和供货者的情形既包括，缺陷产品的标志上未注明厂名、厂址，销售者进货时未严格执行验收制度，没有验明产品标志。当发现产品存在缺陷时，销售者无法找到缺陷产品的生产者和供货者。但是需要注意的是，销售者的过错责任仅仅适用于销售者与生产者之间的内部责任分担，在对外责任上，产品销售者承担的依然是无过错责任。换言之，无论销售者对产品缺陷造成的损害有无过错，其都应该根据无过错责任原则首先对外承担赔偿责任。 对争议焦点五，《侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”从本条规定可以看出，对外责任是指生产者和销售者向被侵权人所承担的责任，这是以无过错责任为归责原则。即无论产品的生产者或销售者是否存在过错，只要产品的使用人因使用缺陷产品造成损害，并且损害和缺陷产品之间有因果关系的，被侵权人就有权选择向生产者或者销售者要求赔偿。产品的生产者和销售者需要证明存在免责事由方可免责。由此可见，缺陷产品的受害人有权选择向谁要求赔偿的权利。无论是生产者还是销售者，一旦作为被告确定承担产品责任，都应该全部赔偿。法律这样规定是为了方便受害人获得及时有效的赔偿，防止生产者、销售者之间互相推诿，影响对受害人的救济。生产者和销售者对外承担产品责任的归责事由都是无过错责任，两者对被侵权人承担赔偿责任均不以其存在过错为前提，对被侵权人的请求均应承担全部的侵权责任，责任人之间不存在责任份额的划分。但在其中一方向被侵权人承担赔偿责任之后，可以向有过错的另一方追偿，这种追偿是最终责任承担意义上的追偿，生产者与销售者之间对外承担的不是连带责任，而是不真正连带责任。生产者和销售者对外承担不真正连带责任的理由为：首先，生产者对被侵权人承担赔偿责任系基于其对产品缺陷的控制力，而销售者承担赔偿责任系基于买卖合同中的瑕疵担保责任，两者承担责任的原因不同，并无意思联络，两个法律关系发生竞合，从而出现了《侵权责任法》第四十三条所规定的责任形态。其次，生产者、销售者承担对外承担侵权责任的内容相同，且各负全部赔偿责任。 对争议焦点六，由于涉案车辆严重不符合国家行业性标准《汽油机助力自行车》（GB17284-1998），助力车的气缸工作容积大于30ML；助力车的整车净重远远大于40KG；助力车的最高车速远远超过20KM/h。因该车标示的技术性能及车辆类型与实际不符，对向震的安全驾驶存在一定安全隐患，对向震是否决定考取驾驶证后驾驶存有一定影响，故赔偿义务人应对向震的合理损失承担相应的赔偿责任。当然，向震无机动车驾驶证且未确保安全驾驶并超出涉案车辆的合格证上载明的助力车额定载质量限制携带两个成年人导致本案交通事故的发生，系交通事故发生的主要原因，向震应对其损失承担主要责任，杜雪东生产的涉案车辆并由张一平出售的涉案车辆严重不符合国家技术标准，对本案交通事故的发生及向震的损伤有一定影响，根据涉案车辆对事故原因力的大小，本院酌情确定由赔偿义务人张一平、杜雪东承担百分之三十五的责任比例。其他责任应由向震自负。 对争议焦点七，虽然在产品责任的外部责任中，生产者和销售者均承担无过错责任，但是无过错或者不考虑过错是指不考虑加害人的过错，而不是意味着不考虑受害人的过错。产品责任中，如果受害人明显不当使用缺陷产品，对损害的发生也有责任的，可以减轻赔偿义务人的责任。虽然从《民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”及《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”可以看出只有侵权人存在过错的时候才能适用过失相抵原则，但是结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定来看，即使是在无过错责任的特殊侵权中，如果受害人存在重大过失的，侵权人的责任才可以减轻。本案中，向震无机动车驾驶证且未确保安全驾驶并超出涉案车辆的合格证上载明的助力车额定载质量限制携带两个成年人导致本案交通事故的发生，并且被东阳市公安局交通警察大队认定负事故全部责任，应认定其对交通事故给自身造成的损伤存在重大过失，故依法可以减轻侵权人的赔偿责任。 对争议焦点八，《消费者权益保护法》（2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》修正）第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的借款或者接受服务的费用的一倍。”结合本案案情，张一平作为电动车、助力车销售者，没有严格执行进货验收义务，将明显存在缺陷且没有标明厂家名称、厂家地址的涉案车辆销售给向震的行为应认定为欺诈行为，故向震主张要求按照其返还购买涉案车辆的价款并增加赔偿涉案车辆价款一倍的诉讼请求，于法有据，应予支持。 关于向震的合理损失的认定：向震系农业家庭户居民，其相关损失应按农村居民标准计算。根据相关司法解释的规定和本案客观事实，本院对向震的合理损失认定如下：医疗费，根据向震提供的有效医疗票据，认定为125543.56元，后续治疗费，因尚未实际发生且向震主张的数额较大，故应待实际产生后由向震另行主张。误工费，因向震未提供证据证明其收入减少情况，故本院按照农村居民误工赔偿标准62元/天作为其误工费计算标准，从向震受伤之日（2012年11月4日）起计算至定残日前一天（2013年5月12日）止，合计为11780元。护理费，住院期间的护理费本院酌情按照东阳市当地医院护工从事同等级护理的劳务报酬150元/天按照双人护理计算231天为69300元，向震诉请要求按照42271元计算其住院期间的护理费，减轻了赔偿义务人的负担，本院予以准许。故住院期间的护理费本院认定为42271元。非住院期间的护理费参照“2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元”标准酌情确定按122元/天标准计算，参照鉴定意见中确定的2人护理依赖及需要完全护理依赖计算20年为890260元。残疾赔偿金，根据相关法律及司法解释的规定计算为422080元（16106元/年＊20年+11760元/年/2＊17年）；交通费根据上述认证意见确认为6000元，住院伙食补助费依法应为18830元（其中金华地区医院30元/日标准计算61天为1830元；住浙江省外医院按照100元/日计算170天为17000元），但向震诉请中主张按照8420元计算住院伙食补助费，减轻了赔偿义务人的负担，不违反法律、法规的强制性规定，故本院将住院伙食补助费认定为8420元，营养费5000元，低于法定标准，本院予以认定，鉴定费1600元，购车款2000元，本院予以认定。残疾辅助器具费5000元，因向震未提供证据证明，本院不予支持。精神损害抚慰金，由于向震的损伤已构成一级伤残，其健康权确实受到了严重的侵害，故其起诉要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求成立，但根据司法解释关于确定精神损害赔偿数额的相关规定，其要求赔偿50000元的诉请金额过高，考虑到被侵权人及侵权人的过错程度，本院酌情确定由张一平赔偿17500元，杜雪东赔偿17500元。 经计算，张一平应赔偿向震损失547034.10元。杜雪东应赔偿向震损失547034.10元。张一平、杜雪东中一人或两人合计给付向震赔款547034.10元后，向震不得再要求给付上述赔款。张一平另应返还向震购车款2000元并赔偿损失2000元。 综上，根据我国《侵权责任法》第四十三条之规定，可以确认下列事实：即因涉案车辆存在缺陷造成向震人身及财产损害，向震作为被侵权人享有的损害赔偿请求权系一种选择性的请求权，即其既可以向产品生产者杜雪东主张权利，也可以向产品销售者张一平主张权利。本案向震择定以生产者与销售者为共同被告以实现请求权，属其对自己民事权利的自愿处分，本院予以认可。但对向震要求张一平、亚杰公司、杜雪东对其损失承担连带责任的诉请，本院认为，由于连带责任是民事责任中最严厉的一种责任，其成立的前提是必须要有当事人的约定或者法律的规定为依据，而根据我国《侵权责任法》第四十三条的立法精神，该法条并未规定产品的生产者和销售者应对被侵权人的损害承担连带责任，而是产品的生产者和销售者应对被侵权人的损害承担不真正连带责任。杜雪东作为胡艳凤、李建、汪文的雇主，依法应对其雇员在从事雇佣活动中产生的后果承担赔偿责任。故对向震要求张一平、亚杰公司、杜雪东承担连带责任的诉请无法律依据，也与本案事实不符，对该诉请不予支持。故向震的诉讼请求，部分成立，本院予以支持。部分不能成立，本院不予支持。张一平关于涉案车辆不属缺陷产品，其作为销售者并无过错无需承担赔偿责任等辩称意见，于法无据，本院不予采纳。亚杰公司认为其并非涉案车辆的生产者和销售者等辩称意见成立，本院予以采纳。杜雪东关于其并非涉案车辆的生产者或销售者以及向震的损伤由涉案车辆无关等辩称意见，与本案客观事实和相关法律、司法解释规定不符，本院不予采纳。张一平、杜雪东的部分辩称意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条、第三十二条、三十三条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》（2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正）第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款之规定，判决如下：

一、被告张一平应于本判决生效后十日内赔偿原告向震损失547034.10元（包括精神损害抚慰金17500元）。 二、被告杜雪东应于本判决生效后十日内赔偿原告向震损失547034.10元（包括精神损害抚慰金17500元）。 三、被告张一平、杜雪东中一人或二人合计给付原告向震赔款547034.10元后，原告向震不得再就上述第一或二项确定的赔偿义务再向被告张一平、杜雪东要求给付。 四、被告张一平应于本判决生效后十日内返还原告向震购车款2000元并赔偿损失2000元。 五、驳回原告向震的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12101元，减半收取6050.5元，由原告向震负担4671.5元，由被告张一平、杜雪东负担1379元，财产保全费5000元，由被告杜雪东负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

代理审判员 胡金冰 二〇一四年九月九日 代书记员 杜珊

本院认为： 本案争执的焦点问题是赵保中享有的债权性质、金额及火炬集团应否直接向赵保中承担付款责任。 （一）关于赵保中应享有的债权的性质与金额。 本院认为，赵保中从第三人官菊孙处受让债权时，由于官菊孙与火炬建安公司、长虹公司当时尚未最终结算，且官菊孙在施工期间对外负有大量的债务，需要长虹公司和火炬建安公司对外承担责任，因此，官菊孙享有的债权是不确定的，其所享有的债权应当在扣除火炬建安公司、长虹公司代官菊孙对外支付其欠款后才能确定。赵保中受让的债权数额也应当是扣除上述欠款后的余额。官菊孙仅将债权对外转让而将债务留给长虹公司和火炬建安公司是不适当的，侵害了债务人的合法权益。从债权转让的角度来说，依据《中华人民共和国合同法》第八十二条的规定，债权受让人是自原债权人处承受权利，其所取得的权利不应大于原债权人。同样，为了保护债务人不因债权转让而蒙受损失，凡债务人得以对抗原债权人的抗辩权，亦得以对抗新债权人。对于转让的债权金额，原审法院以2010年3月10日为界限作出处理，在此之前火炬建安公司和长虹公司已经支付其他债权人款项和依据生效判决书判令该两公司向其他债权人应支付的款项，从总工程款中给予了扣除，认定火炬集团应向赵保中付5626370.92元工程款。对此，本院认为，由于本案中官菊孙在施工期间对外所负的债务系发生在债权转让合同之前，并非是在债权转让之后才产生，均应当从官菊孙享有的工程款总额中扣除。因此，火炬建安公司和长虹公司依据生效的裁判文书，无论在2010年3月10日之前，还是在此之后对外替官菊孙支付的款项，从应支付官菊孙的总工程款中扣除。赵保中并不能因有债权转让合同和转让通知事实的存在而取得大于债权转让人官菊孙的权利。否则也会造成火炬建安公司、长虹公司重复承担责任。故本院认为，本案应在一审判决计算的数额基础上，扣除火炬建安公司和长虹公司在债权转让后依据生效裁判又对外承担的1753018.57元后，该两公司应向债权受让人赵保中支付工程款3873352.35元。另外，经原审法院对工程造价委托鉴定，火炬集团、火炬建安公司、长虹公司作出的工程造价结算结果存在错误，故原审法院判决鉴定费62020.8元由火炬集团、火炬建安公司、长虹公司共同承担并无不当。 （二）关于火炬集团应否直接向赵保中承担付款责任问题。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包方、违法分包方为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以分包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”火炬集团主张已经向火炬建安公司、长虹公司支付了全部工程款证据不足，故本案判决火炬集团欠付火炬建安公司、长虹公司范围内直接向赵保中付款并无不当。 综上所述，上诉人火炬集团上诉部分有理，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下：

一、维持济宁市中级人民法院（2011）济商重字第1号民事判决书第二项； 二、变更济宁市中级人民法院（2011）济商重字第1号民事判决第一项为“山东火炬房地产开发集团有限公司于本判决生效后十日内向赵保中支付欠付工程款3873352.35元、鉴定费用62020.8元。” 如果山东火炬房地产开发集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54850元，诉讼保全费5000元，共计59850元，由山东火炬房地产开发集团有限公司、济宁火炬建安有限公司、济宁长虹建筑有限公司负担37646元，赵保中负担22204元；二审案件受理费51619元，由山东火炬房地产开发集团有限公司负担36097元，赵保中负担15522元。 本判决为终审判决。

审判长 王庆林 审判员 马红 代理审判员 张秀梅 二〇一三年七月十八日 书记员 赵曼

本院认为： 一、关于交付条件的认定问题 根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款和《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条的规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用，住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应进行综合验收和分期综合验收，其中综合验收和分期综合验收除了建筑工程的质量验收外，还包括规划、基础设施和公共设施等满足正常居住需要的相关建设项目的验收并明确规定验收是由工程质量监督、规划、消防等有关部门或者单位进行验收。2004年5月19日国务院取消了住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收的行政审批项目，开始实行由开发商组织各单项验收，各单项验收的结果报建设主管部门备案的制度。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条的规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日期起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案。因此，建设工程完成各单项验收后需报经建设主管部门备案才完成综合验收，方可交付使用。被告主张双方在补充协议第五条约定的交房标准为“单栋建筑物主体工程（不含本小区绿化、基础设施和配套工程等）竣工验收合格”，低于法律、行政法规规定的交付条件，应属无效条款，房屋具备交付条件应当以被告取得案涉工程的竣工验收备案表为准。因此，原告于2011年12月1日办理交楼手续时，案涉工程尚未完成竣工验收备案，被告的交楼行为不符合法律的规定及合同的约定，应属瑕疵交付。 同时，补充协议作为被告为了重复使用而事先拟定的合同，在订立合同时并未与原告协商，依法应属格式条款。依照该协议第九条第4点的约定，原告办理交楼手续后就无权要求被告承担延迟交付的违约责任，这在一定程度上免除了被告逾期交房应承担的违约责任，显然不利于约束被告依法依约履行交付义务，明显违反了公平原则，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”和第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，本院认为补充协议第九条第4点的约定应属无效条款。 综上，被告未依照合同约定及法律规定履行交付义务，应依约承担支付逾期交房违约金的违约责任。 二、关于大雨以上天气及逾期付款是否构成延期交付房屋的正当理由的问题 1、关于大雨以上恶劣天气是否构成延期交房的正当理由的问题。根据补充协议第五条第3点的约定，交付期限相应顺延的特殊原因除遭遇不可抗力外，还应包括施工期间出现暴雨或以上恶劣天气（以气象资料为准）等，虽然被告主张其从2009年7月16日已开始施工，但是在原告与被告签订合同之前的天气状况对工程进度的影响已经确定，被告与原告签订商品房买卖合同亦是根据其施工进度等状况对交房时间做出合理预期，因此该约定作为格式条款，对施工期间的理解应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即本院认为该施工期间应指从原告与被告签订商品房买卖合同后的施工期间，被告主张从其工程开始施工起统计恶劣天气，没有事实和法律依据，本院不予支持，即从原、被告签订合同之日起至2011年11月30日期间出现暴雨或以上恶劣天气的，才构成延迟交房的正当理由。根据珠海市气象服务中心的雨量记录，在此期间，暴雨天气为4天，因此被告可以相应延期4天交房。被告辩称应当扣除大雨天气的天数，没有事实依据，本院不予支持。 2、关于原告逾期付款是否构成延期交房的正当理由的问题。根据补充协议第五条第3点及第六条第2点第（1）项“且出卖人有权延迟交付商品房”的约定，交付期限相应顺延的特殊原因包括买受人未按约支付购房款或相关费用、违约金的，因此如原告存在逾期付款情形的，被告有权顺延相应的天数交付房屋。 三、买房人逾期付款时间及被告逾期交房时间的认定问题 根据购房办理按揭的通常程序，买房人向按揭银行提交齐全符合要求的全部资料后，银行与买房人、出卖人签署《个人住房抵押贷款合同》，首先由银行对资料进行审查，审批通过后银行才发放贷款，在这一流程当中，银行对买房人资料审查时间的长短、贷款银行是否批准贷款以及银行何时发放贷款，买房人并不能控制和决定，而从提交齐全贷款全部资料至贷款发放的时间，会受信贷规模控制、公积金中心审批时间、办理预抵押时间等因素的影响而无法确定，因此，如买房人在提交齐全贷款全部资料后，银行发放贷款的时间超过57天（=60天-3天），将超过的期间计入逾期付款时间明显加重了买房人的责任。补充协议第四条第1点作为格式条款，约定买房人应支付该超过期间的逾期付款违约金，符合《中华人民共和国合同法》第四十条的规定的无效情形，本院认为该部分约定无效。因此，在计算买房人逾期付款时间时，应扣除上述超过的期间。 本案中，原告于2011年1月8日签订《珠海市商品房买卖合同》，于2011年3月17日交齐材料，银行于2011年4月20日发放贷款767000元给被告，银行在原告交齐材料后至发放贷款时间未超过57天，不存在上述扣除情形，原告依约应在2011年3月9日付款，但实际于2011年4月20日付款，逾期42天。《珠海市商品房买卖合同》约定被告应当在2011年11月30日交房，由于从原告与被告签订合同之日起至2011年11月30日期间出现暴雨天气4天，且原告逾期42天付款，因此被告交房日期可相应顺延46天。由于涉案房屋直至2012年3月30日才取得竣工验收备案表，具备交付使用的条件，因此被告延期交房75天（121－46）。 四、关于被告逾期交房违约金总额不得超过买受人已付房款万分之二的约定的效力问题 就出卖人逾期交房的违约责任的约定而言，根据补充协议约定，被告逾期交房达到100天后，其应承担的支付逾期交房违约金的责任将不会随着其逾期天数的增加而相应加重责任，在一定程度上免除了被告逾期交房应承担的违约责任，而且显然不利于敦促出卖人尽快履行交房义务，明显违反公平原则。虽然补充协议对买受人逾期付款应支付的违约金总额亦约定不超过累计应付房款的百分之二，但是该补充协议整体均是出卖人拟定的格式条款，出卖人作为提供格式条款的一方，其自愿将买受人应承担的违约责任作出上限的约定，这是出卖人意志的自由体现，亦是对自己权利的自由处分，补充协议中买受人逾期付款和出卖人逾期交房的承担违约责任的条款是相对独立的两个条款，出卖人不能因自己放弃了部分权利就据此亦对等限制买受人的权利，免除自己的部分违约责任。因此，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条和第四十条的规定，本院认为补充协议中关于出卖人逾期交房应支付的违约金赔偿总额不得超过买受人已付房款的百分之二的条款应属无效条款，被告应按其实际逾期交房的天数向原告支付违约金，而原告支付逾期付款违约金的金额以逾期付款款项总金额的2%为限。 综上，在原告要求继续履行合同的情况下，被告应支付的逾期交房违约金为1098302元x0.0001x75=8237.27元。原告应支付的逾期付款违约金为767000元x0.0001x42=3221.40元。 五、关于被告应否返还律师费的问题 根据原告提供的律师费收据，收据原告律师费的主体是广东中晟律师事务所，原告要求被告返还该律师费，主体错误，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告珠海市昊辰商贸有限公司向原告邹某支付逾期交房违约金人民币8237.27元； 二、反诉被告邹某向反诉原告珠海市昊辰商贸有限公司支付逾期付款违约金人民币3221.40元； 三、驳回原告邹某的其他诉讼请求； 上述第一、二项相抵后，被告（反诉原告）珠海市昊辰商贸有限公司还应向原告（反诉被告）邹某支付人民币5015.87元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费人民币482元，由原告邹某负担330元，由被告珠海市昊辰商贸有限公司负担152元。反诉受理费人民币25元，由反诉被告邹某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。

审判长 崔金涛 代理审判员 陈荣 代理审判员 郭普东 二〇一三年十一月四日 书记员 罗志斌