本院认为： 本案争议焦点为：1.泰诚公司与万合兴公司签订的《工程总承包合同》的效力；泰诚公司与万合兴公司之间的建设工程施工关系是否应当解除；2.泰诚公司完成的工程价款是多少；3.万合兴公司已经支付泰诚公司多少工程价款，欠付多少工程价款，资金占用费应当如何计算；4.万合兴公司是否应当赔偿泰诚公司停工损失并支付违约金；5.泰诚公司是否应当赔偿万合兴公司的损失；6.泰诚公司对案涉工程款、赔偿损失金额及违约金是否享有优先受偿权；7.万合兴公司是否应当承担泰诚公司案涉律师费300万元；8.兴源公司是否应当与万合兴公司共同承担支付责任；周华丽、许元书是否应当对万合兴公司、兴源公司向泰诚公司应当支付的工程款及赔偿的损失、律师费300万元承担连带支付责任。 （一）关于泰诚公司与万合兴公司签订的《工程总承包合同》效力以及泰诚公司与万合兴公司之间的建设工程施工合同关系是否应当解除的问题。 2014年4月12日万合兴公司与泰诚公司签订《工程总承包合同》约定将案涉工程发包给泰诚公司施工承建，双方主体资格合法，意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，应属合法有效，双方均应当按照合同约定履行。在履行合同中，双方发生纠纷诉至法院，在诉讼中，万合兴公司向泰诚公司发出解除双方签订的《工程总承包合同》的通知，泰诚公司并未提出异议，双方在诉讼中已于2016年6月1日组织到案涉工程现场对泰诚公司已完工程量进行了确认，形成了《现场已完施工内容确认单》，并就后期工程移交给第三方施工达成了一致，事实上双方已经解除案涉合同，在本案庭审中双方确认案涉合同已经于2016年6月1日解除。 （二）关于泰诚公司完成的工程价款是多少的问题。 泰诚公司在本案诉讼中申请工程造价鉴定，经本院委托四川普信工程管理有限公司鉴定，本院认定泰诚公司完成的工程价款为57439814.41元。 （三）关于万合兴公司已经支付泰诚公司多少工程价款、欠付多少工程价款以及资金占用费如何计算的问题。 1.关于万合兴公司已经支付泰诚公司多少工程价款的问题。万和兴公司主张共计支付泰诚公司工程价款5449万元（包括退还泰诚公司缴纳的履约保证金500万元和泰诚公司垫资的2500万元）和资金占用费、违约金580万元；泰诚公司主张万合兴公司仅支付工程价款2949万元（包括退还泰诚公司缴纳的履约保证金500万元和泰诚公司垫资的2500万元）和违约金、资金利息共计580万元。本院认为，根据双方签订的合同及提交的证据表明，泰诚公司支付万合兴公司的500万元为履约保证金，但合同约定泰诚公司垫资修建资金为3000万元，该500万元履约保证金缴纳后转为了泰诚公司的垫资款，因此，本院认定万合兴公司从2014年9月4日-2015年2月6日共计向泰诚公司支付工程价款2949万元，另向泰诚公司支付580万元的资金占用费及违约金（资金占用费480万元、违约金100万元）。 2.关于万合兴公司欠付泰诚公司多少工程价款的问题。 万合兴公司欠付泰诚公司工程款为27949814.41元（工程价款57439814.41元-已付工程款2949万元）。双方签订的《工程总承包合同》第13条“工程款（进度款）支付”第（4）项约定“……（6）本工程验收合格审计结算付至总工程款的97％。（7）本工程质保金为结算造价的3％，工程完工验收后开始进入保修期阶段，质量保修金的支付方式：竣工验收后满两年，无息退还质量保修金总额的40％；竣工验收后满三年，无息退还质量保修金总额的30％；竣工验收后满四年，无息退还质量保修金总额的20％，余下10％等竣工验收后满五年一次性支付完。”双方确认案涉工程至今尚未竣工验收，双方协商解除合同后泰诚公司退场，泰诚公司于2016年6月1日向万合兴公司移交了其完成的工程，万合兴公司接收后至今未对泰诚公司完成的工程提出质量异议，故万合兴公司应当于2019年6月2日退还质量保修金总额的70％，即1206236.10元（1723194.43元（工程总价款57439814.41元x3%）x70%），剩余30%质保金516958.33元应在应付款项中扣减。万合兴公司称应扣减全部质保金的理由不能成立，本院不予支持。综合税率应当计入工程价款中，建筑施工主体应当依法纳税，万合兴公司辩称应当在工程造价中扣除未向其提供增值税发票对应的综合税率为3.41%的税金的理由缺乏法律依据，本院不予支持。本院认定，扣减尚未具备退还条件的质保金516958.33元后，万合兴公司应当支付给泰诚公司的工程价款为27432856.08元（27949814.41元-516958.33元）。 3.关于欠付的工程价款资金占用费应当如何计算的问题。 泰诚公司主张依据双方签订的《补充协议》《工程总承包合同补充协议二》约定，万合兴公司应当支付从2015年4月10日至2019年12月10日止共56个月按月息2％的欠付工程款资金占用费。万合兴公司辩称案涉工程由泰诚公司垫资修建，垫资利息应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定，按照中国人民银行同期贷款利率计算。 经本院审理查明，本案中，双方当事人约定泰诚公司垫支3000万元修建案涉工程，但并未在《工程总承包合同》中明确约定垫资期间的利息，表明2014年4月-10月垫资修建期间不承担垫资利息。在2014年10月15日《补充协议》中约定万合兴公司按照月利率3%计算支付垫资款3000万元从2014年10月10日-2014年11月8日资金占用费90万元，同时约定万合兴公司在2014年11月8日前支付前期已经垫资的款项3000万元。2014年11月13日签订的《会议纪要》约定在2014年11月30日前退还3000万元垫资款，逾期从2014年12月10日起按月息4%支付资金占用费直至付清之日止，同时约定之后的工程进度款和工程结算款按照月息3%计算资金占用费。2014年12月2日双方签订的《工程总承包合同补充协议》约定，万合兴公司对泰诚公司前期垫资的3000万元从2014年12月10日起至实际付清之日止按照月利率4%支付利息，同时约定“前期工程进度款的资金占用费标准”：工程进度款（即月7000万元的产值-垫资款3000万元-已支付工程进度款）从2015年1月10日开始计算至实际支付之日止，以月息3%计算资金占用费；“工程后期建设的约定”：对泰诚公司投入的一期工程后期的工程进度款，由万合兴公司按主合同约定每月审核工程量后由万合兴公司按融资成本每月4%计算支付资金占用费。该约定表明，超过总合同约定的垫资3000万元后，虽约定进度款按照月息3%计息，但因万合兴公司除支付泰诚公司前期垫资款后未再支付后期进度款，双方又约定后期泰诚公司继续垫资，垫资款仍按月利率4%计算。由于案涉项目从2014年11月底-2015年4月均属于高寒停工期间，从2015年4月27日才复工，故实质为双方约定从2015年5月起仍由泰诚公司垫资修建，垫资利息按照月利率4%计算。万合兴公司在反诉状中也认可协议约定由泰诚公司全额垫资修建，由万合兴公司支付资金占用费。由于案涉工程由泰诚公司全垫资修建，其在诉讼中明确其主张支付欠付工程价款实质为支付欠付的垫资款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”泰诚公司诉请从2015年4月10日按照月利率2%支付垫资的资金占用费于法无据，本院不予支持，本院依法认定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算资金占用费。由于双方未约定2014年4月-10月10日支付垫资资金占用费，双方已就2014年10月-2015年4月的垫资3000万元的资金占用费进行了履行，泰诚公司也未主张2015年4月之前的资金占用费，故本院不处理。由于案涉工程于2014年11月停工，2015年4月27日复工，2015年12月2日停工至今，故2015年4月27日-2015年12月2日期间泰诚公司属于垫资修建，应计算资金占用费。根据鉴定结论，截止2015年4月27日复工前的垫资款为35028002.37元（包括建筑与装饰工程造价3596247.39元（2014年5月30日-9月20日基础）、28541703.02元（2014年7月10日-2015年4月23日基础）、安装工程438331.05元（2015年4月23日前）、2014年的现场签证单造价1599963.91元、脚手架、垂直运输造价851757.00元），扣减截止2015年2月6日万合兴公司已支付泰诚公司垫资款2949万元，截止2015年4月10日欠付垫资款5538002.37元，加上2015年5月前完成的挡土墙造价3888114.99元，合计欠付9426117.36元。垫资款资金占用费的计算方法如下：从2015年4月10日起-2015年4月30日止以9426117.36元为基数计算资金占用费；2015年4月27日复工后，2015年5月泰诚公司完成造价为1020045.01元，加上欠付的9426117.36元，合计10446162.37元，从2015年5月1日-5月31日止以10446162.37元为基数计算资金占用费；2015年6月泰诚公司完成造价为1315423.70元，加上欠付的10446162.37元，合计11761586.07元，从2015年6月1日-6月30日止以11761586.07元为基数计算资金占用费；2015年7月泰诚公司完成造价为2833090.35元，加上欠付的11761586.07元，合计14594676.42元，从2015年7月1日-7月31日止以14594676.42元为基数计算资金占用费；2015年8月泰诚公司完成造价为1732505.13元，加上欠付的14594676.42元，合计16327181.55元，从2015年8月1日-8月31日止以16327181.55元为基数计算资金占用费；2015年9月泰诚公司完成造价为975939.50元，加上欠付的16327181.55元，合计17303121.05元，从2015年9月1日-9月30日止以17303121.05元为基数计算资金占用费；2015年10月泰诚公司完成造价为1650270.11元，加上欠付的17303121.05元，合计18953391.16元，从2015年10月1日-10月31日止以18953391.16元为基数计算资金占用费；2015年11月泰诚公司完成造价为1845410.89元，加上欠付的18953391.16元，合计20798802.05元，从2015年月11日1日-11月30日止以20798802.05元为基数计算资金占用费；加上2015年的现场签证单96999.80元和按照《工程总承包合同补充协议》约定调整增加的费用7054012.56元，合计27949814.41元，从2015年12月1日-2016年6月1日以27949814.41元为基数计算资金占用费；从2016年6月2日-2019年6月3日以26226619.98元（27949814.41元-质保金1723194.43元）为基数计算资金占用费；2019年6月4日-2020年6月5日以27432856.08元（26226619.98元+70%质保金1206236.10元）为基数计算资金占用费；2020年6月6日-2021年6月7日以27777494.97元（27432856.08元+344638.89元）为基数计算资金占用费；2021年6月8日以27949814.41元（27777494.97元+172319.43元）为基数计算资金占用费至付清之日止。因泰诚公司主张从2015年4月10日至2019年12月10日止的资金占用费，故本院认定万合兴公司应向泰诚公司支付该期间分段计算的资金占用费5483866.16元（详见后附的“资金占用费统计表”），泰诚公司主张万合兴公司按照月利率2%支付垫资款资金占用费4828.32万元于法无据，本院不予支持。 （四）关于万合兴公司是否存在违约行为，如果存在违约行为，应当怎样承担违约责任的问题。 1.关于万合兴公司是否存在违约行为的问题。泰诚公司主张万合兴公司违反双方签订的一系列合同、协议迟延支付垫资款、拒不支付赔偿款、强行收回共管印章、解除共管账户，严重违约，应当承担违约责任。万合兴公司辩称泰诚公司恶意夸大完工工程量，虚构欠款事实，以停工威胁，多次停工，双方签订的一系列合同、协议系在重大误解下签订的，依法应确认无效，万合兴公司不存在违约行为。 本院认为，双方于2014年4月签订的《工程总承包合同》约定泰诚公司垫资专用资金3000万元用于项目框架主体修建，3000万元包括500万元交付到万合兴公司的账户上，启动资金2500万元汇入万合兴公司在松潘县银行开设的双方监管的一般账户，泰诚公司以计划申请用款方式经万合兴公司批准后从专用资金中拨付使用。泰诚公司在专用资金3000万元使用完后当月进行计量，万合兴公司按照审定申报己完成合格的工程量70％付款给泰诚公司，此后，万合兴公司按审定实际每月完成合格工程量的70％支付泰诚公司工程款。在履行过程中，双方于2014年10月15日签订《补充协议》约定，由于资金欠缺，达成由万合兴公司于2014年11月8日前支付泰诚公司已垫资金3000万元，并于2014年10月16日支付从2014年10月10日至2014年11月8日止的资金占用费90万元。2014年11月l3日万合兴公司与泰诚公司形成《会议纪要》，明确泰诚公司于2014年9月20日垫资3000万元完毕，由于万合兴公司资金未到位，导致不能按时支付泰诚公司垫资款及工程进度款，认可万合兴公司已按《补充协议》约定支付了资金占用费和违约金，万合兴公司承诺在2014年11月30日前将3000万元垫资款退还给泰诚公司，并认可万合兴公司对泰诚公司申报的已完产值尚未按主合同约定审核，并承诺至少在2014年11月20日前支付200万元，2014年11月30日前支付400万元，2014年l2月30日前支付400万元，余下款项按主合同约定付款期限支付。同时约定由于万合兴公司资金未能及时到位，导致工期延误，同意承担因此产生的窝工、停工损失。2014年12月2日万合兴公司与泰诚公司签订《工程总承包合同补充协议》明确约定鉴于万合兴公司资金未到位的原因导致工程未能顺利实施，双方签订《补充协议》《会议纪要》后，万合兴公司仍未能履行，双方再次协商一致调增第一期工程造价，万合兴公司在本补充协议签订后30日之内审核确认产值，在2014年12月15日之前至少支付泰诚公司1000万元的工程进度款（不作为支付泰诚公司垫资款），并约定双方共管万合兴公司的公章、财务专用章，所有的销售收入、融资款必须进入双方共管账户，确保优先支付泰诚公司的相关款项。如出现甲方账外收钱、销售款不入共管账户、私下销售房屋等情形，视为万合兴公司严重违约，泰诚公司有权停工。2015年4月17日万合兴公司与泰诚公司签订《工程总承包合同补充协议二》约定，双方同意对泰诚公司承建该工程已完部分工程因窝工、停工等所造成的损失及亏损的补偿，由万合兴公司一次性另行给付泰诚公司因窝工、停工等造成损失及亏损的补偿金600万元，万合兴公司和泰诚公司在前述协议、纪要上均签字盖章。前述协议系双方真实意思表示，并未违反法律法规的规定，应属合法有效。从前述几份协议、纪要内容看，万合兴公司存在未能按照合同约定支付泰诚公司垫资款、未能按照合同约定审核泰诚公司已完工程量、未能按时支付工程进度款，在签订《补充协议》《会议纪要》后，仍存在未能按照《补充协议》《会议纪要》履行的违约事实。从2014年10月15日双方签订的《补充协议》表明，万合兴公司认可泰诚公司已经完成垫资3000万元修建的事实，之后签署的协议及纪要主要是基于万合兴公司未按约定支付泰诚公司垫资款和70%的月进度款导致停工，双方就款项支付时间、垫资利息、赔偿金额等相关问题进行磋商签订的。经鉴定机构鉴定，截止2014年10月15日双方签订《补充协议》时，泰诚公司已经完成工程价款3500余万元。双方合同约定泰诚公司在专用资金3000万元使用完后，万合兴公司才按照泰诚公司当月审定的已完工程量的70％付款，并非万合兴公司主张的从开始施工时即按照70%付款，因而万合兴公司以此主张其不欠付泰诚公司的工程款与合同约定和事实不符。因此，万合兴公司主张泰诚公司恶意夸大完工工程量、虚构欠款事实与查明的事实不符，其主张系在重大误解情况下签订的前述协议、纪要应属无效的理由不能成立，本院不予支持。万合兴公司未经泰诚公司同意将双方共管印章取走并擅自单方使用印章出售开发房屋，已违反双方共管共用的约定。万合兴公司提交的证据不足以证明其在使用共管印章签订合同前已通知泰诚公司并经得泰诚公司同意。万合兴公司辩称其启用印章系在律师见证下，且印章仅对外签订预售合同，不损害泰诚公司利益因而不构成违约的理由不能成立，本院不予支持。综上，泰诚公司主张万合兴公司存在违约行为，应当承担违约责任的理由成立，本院予以支持。 2.关于泰诚公司主张万合兴公司支付其停窝工损失1062.33万元、违约金400万元的问题。 （1）泰诚公司主张依据双方签订的《补充协议》《会议纪要》《工程总承包合同补充协议》《工程总承包合同补充协议二》的约定，万合兴公司应当赔偿停窝工损失1062.33万元和支付违约金400万元，万合兴公司辩称《补充协议》《会议纪要》以及《工程总承包合同补充协议》《工程总承包合同补充协议二》是万合兴公司在重大误解的情况下签订的，应属无效，万合兴公司不应当承担违约赔偿和支付违约金的责任。 本院认为，前述已经认定双方签订的《补充协议》《会议纪要》以及《工程总承包合同补充协议》《工程总承包合同补充协议二》有效，根据2014年l0月15日万合兴公司与泰诚公司签订的《补充协议》约定万合兴公司于2014年10月16日前先行将2014年10月10日至2014年11月8日止的3000万元资金占用费90万元划入泰诚公司基本账户，同时约定万合兴公司将收房款优先用于施工建设，若违约，除应承担100万元外，还应承担因违约造成的一切损失。2014年11月l3日万合兴公司与泰诚公司形成《会议纪要》，载明万合兴公司已按2014年l0月15日双方签订的《补充协议》约定在2014年11月12日前向泰诚公司支付了资金占用费和违约金，并再次承诺在2014年11月30日前将3000万元垫资款退还完毕给泰诚公司，并同意承担因此产生的停工损失，承诺该项目的所有融资款、售房款必须保证优先用于项目建设，确保泰诚公司工程款的支付，若一方违反本《会议纪要》的约定，除承担已有的条文责任外，违约方另支付守约方惩罚性违约金200万元。2014年12月2日万合兴公司与泰诚公司签订《工程总承包合同补充协议》约定，鉴于万合兴公司资金未到位的原因导致工程未能顺利实施，双方签订《补充协议》《会议纪要》，但万合兴公司仍未能履行，约定万合兴公司在2014年12月15日前至少支付泰诚公司1000万元工程进度款，同时万合兴公司认可工程停工造成的工期延误及停工损失200万元，并约定由于万合兴公司未按照《会议纪要》支付泰诚公司款项已经构成违约，由万合兴公司于2014年12月15日前支付泰诚公司违约金100万元，在2015年11月前支付违约金100万元。同时约定，若再次违约，则除承担已有条款的违约责任外，另应承担惩罚性违约金100万元。2015年4月17日万合兴公司与泰诚公司签订《工程总承包合同补充协议二》约定，由万合兴公司一次性另行给付泰诚公司承建该工程已完部分工程因窝工、停工等所造成的损失及亏损的补偿金600万元。前述协议、纪要表明，万合兴公司认可由于其违约行为给泰诚公司造成了损失和损失金额，以及约定万合兴公司因违约应承担的惩罚性违约金，均系双方真实意思表示，并未违反法律法规的规定，双方均应依约履行。但前述协议、纪要签订后，万合兴公司并未依约履行，因此，泰诚公司依据前述协议、纪要主张万合兴公司承担损失赔偿责任及承担违约金的理由成立，本院予以支持。因此，万合兴公司应当赔偿泰诚公司停工、窝工损失800万元、支付违约金400万元。因万合兴公司已经支付100万元的违约金，故万合兴公司还应支付赔偿金800万元及违约金300万元。 根据2015年5月25日双方签订的《备忘录》约定“双方所报送的签证单、工作联系函等文件资料，双方均应本着诚实守信之原则积极签收，因收文方未签收导致工程停工、窝工造成的损失由拒签方承担。不予签收的由发文方通过特快专递形式送达后视为对方认可文件内容。”经审理查明，2015年5月8日泰诚公司向万合兴公司发送《施工措施变更暨费用增加报告书》载明：由于万合兴公司股东之间发生严重分歧，股东指使出租房撤走全部塔吊工人，导致工程于2015年5月8日全面停工，导致我方从2015年5月9日起另行租赁吊车一台吊运各种材料，无法满足施工需要，又组织工人进行二次转运，产生大量的二次费用，合计每天增加费用47000元应由万合兴公司承担。”万合兴公司法定代表人周华丽签署意见为“暂定每日45000元费用，等专业人员审核具体金额”。经万合兴公司核实后于2015年6月9日向泰诚公司发送《通知》回复“泰诚公司2015年5月8日《施工措施变更暨费用增加报告书》中所说的改变施工措施增加机械费和人工转运等费用的理由不能成立，我公司不能承担报告书中所提费用。”泰诚公司称2015年6月17日向万合兴公司发送函告要求赔偿，但泰诚公司没有证据证明万合兴公司收到了函告，泰诚公司也未提交证据证明存在前述损失，故本院对泰诚公司根据2015年6月17日泰诚公司《函告》主张赔偿停工损失35天153万元和191333.3元的请求不予支持。 （五）关于泰诚公司是否存在违约行为、万合兴公司主张泰诚公司赔偿其损失5943.34万元是否应当支持的问题。 万合兴公司反诉主张双方约定泰诚公司在2015年10月20日完成全部一期工程建设，但泰诚公司在复工后，因自身管理及质量原因，截止2015年10月20日一期工程仍有大量工程量未完成，应承担违约赔偿责任。泰诚公司辩称，万合兴公司的反诉请求没有事实基础，泰诚公司不存在违约事实，不应承担违约赔偿责任，应予驳回。 本院认为，根据双方签订的《工程总承包合同》通用条款第33.3款约定“发包人违约应承担的违约责任：赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。”2015年4月17日万合兴公司与泰诚公司签订的《工程总承包合同补充协议二》第三条第2项约定“双方在统计核实完成后，泰诚公司应组织施工班组立即进行施工建设，在万合兴公司严格按照合同、纪要、协议履行义务的前提下，泰诚公司应当在2015年10月20日前完成一期工程的建设”，但在双方达成上述协议后，万合兴公司并未按照前述协议履行义务，万合兴公司存在违约行为，可以顺延工期，故在万合兴公司没有按期履行义务的情况下，泰诚公司没有在约定的2015年10月20日前完成一期工程的建设不构成违约。根据2015年5月8日泰诚公司向万合兴公司发送《施工措施变更暨费用增加报告书》以及2015年5月25日双方签订的《备忘录》均能证明因万合兴公司股东之间的纠纷原因导致影响工期。经审查案涉证据，案涉工程确因工程质量安全问题被行政部门责令停工整改，但并不是影响工期的根本原因。因此，万合兴公司主张泰诚公司违约应当承担违约赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。 （六）关于泰诚公司对案涉工程款、赔偿损失金额及违约金是否享有用案涉项目优先受偿的权利的问题。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”案涉工程虽未经竣工验收，但双方已经对泰诚公司完成的工程办理了移交，万合兴公司并未举证证明泰诚公司完成部分工程存在质量问题，故泰诚公司依法对其完成部分工程价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。万合兴公司以泰诚公司违约导致双方解除合同主张泰诚公司不享有工程价款优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。泰诚公司依法对万合兴公司、兴源公司欠付的工程价款27432856.08元就其承建部分折价或者拍卖的价款优先受偿。泰诚公司主张对停工损失、违约金享有优先受偿权于法无据，本院不予支持。 （七）关于泰诚公司主张律师费300万元应否支持的问题。 泰诚公司主张依据双方于2014年12月2日签订的《工程总承包合同补充协议》第九条第3款“双方均应本着诚实守信的原则履行合同，若一方违约导致另一方通过诉讼程序维权的，则违约方应承担守约方的诉讼费、保全费以及律师代理费（代理费按标的额的3％支付）”的约定，万合兴公司、兴源公司承担其律师费300万元。本院认为，因该约定不符合律师服务收费标准，且泰诚公司并未提交证据证明其已经支付了律师费300万元，故本院对其主张不予支持。 （八）关于兴源公司、周华丽、许元书在本案的责任承担问题。 1.关于兴源公司在本案中的责任承担的问题。经审理查明，案涉项目系万合兴公司、兴源公司共同开发，建设用地规划许可证上载明的用地单位为万合兴公司、兴源公司，建设工程规划许可证上载明的建设单位为万合兴公司、兴源公司，因此，作为案涉项目的共同开发主体，应当共同对泰诚公司承担责任。且在2014年12月2日万合兴公司与泰诚公司签订的《工程总承包合同补充协议》和2015年4月17日万合兴公司与泰诚公司签订的《工程总承包合同补充协议二》中，兴源公司均系万合兴公司向泰诚公司履行协议的担保人。因此，泰诚公司诉请兴源公司与万合兴公司共同承担欠付工程款及资金占用费和共同赔偿其损失和支付违约金的理由成立，本院予以支持。对泰诚公司主张兴源公司与万合兴公司共同承担泰诚公司因诉讼产生的律师费300万元缺乏事实依据，本院不予支持。 2.关于周华丽、许元书在本案中的责任承担的问题。双方签订的《工程总承包协议》第29条约定“……（3）发包人法定代表人同意为发包人应履行的全部合同义务承担保证责任。（4）由于万合兴公司原因导致工程不能继续施工给泰诚公司造成的一切损失由发包人万合兴公司包括股东及法人代表承担不可撤销的一切保证责任。”2014年12月2日万合兴公司与泰诚公司签订的《工程总承包合同补充协议》中，周华丽、许元书均是合同担保人，第五条第4款规定“为了保证万合兴公司能够按照合同、会议纪要以及本协议全面履行义务，万合兴公司股东周华丽、许元书自愿作为万合兴公司的连带责任保证人向泰诚公司提供担保”，周华丽、许元书均在甲方担保人处签字盖章。2015年4月17日万合兴公司与泰诚公司签订的《工程总承包合同补充协议二》中，周华丽也是万合兴公司的担保人。因此，泰诚公司主张周华丽、许元书对万合兴公司向泰诚公司应支付的欠付工程款及资金占用费、损失赔偿费、违约金承担连带担保责任有事实依据，本院予以支持。对泰诚公司主张周华丽、许元书对万合兴公司、兴源公司向泰诚公司应支付的律师费300万元承担连带担保责任缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，泰诚公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持；万合兴公司的反诉请求不成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、重庆市泰诚建设工程有限公司与四川万合兴房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同关系于2016年6月1日解除； 二、四川万合兴房地产开发有限公司、松潘兴源旅游开发有限公司于本判决生效后三十日内向重庆市泰诚建设工程有限公司支付工程款27432856.08元及资金占用费5483866.16元（从2015年4月10日起至2019年12月10日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）； 三、四川万合兴房地产开发有限公司、松潘兴源旅游开发有限公司于本判决生效后三十日内向重庆市泰诚建设工程有限公司支付损失赔偿金800万元及违约金300万元； 四、重庆市泰诚建设工程有限公司对四川万合兴房地产开发有限公司、松潘兴源旅游开发有限公司欠付的工程价款27432856.08元就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 五、周华丽、许元书对四川万合兴房地产开发有限公司、松潘兴源旅游开发有限公司向重庆市泰诚建设工程有限公司应支付的工程款27432856.08元及资金占用费5483866.16元、损失赔偿金800万元、违约金300万元承担连带支付责任； 六、驳回重庆市泰诚建设工程有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回四川万合兴房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费841800元，财产保全费5000元，鉴定费1120000元，合计1966800元，重庆市泰诚建设工程有限公司负担788720元，四川万合兴房地产开发有限公司、松潘兴源旅游开发有限公司、周华丽、许元书负担1178080元。反诉案件受理费174483.50元，由四川万合兴房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。

审判长 汪秀兰 审判员 刘云 审判员 李永晴 二〇一九年十二月三十日 书记员 曹馨月

附表： 资金占用费统计表 序号起始日终止日间隔天数（天）占用资金金额（元）中国人民银行同期同类贷款年利率垫资款资金占用费（元） 12015年4月10日2015年4月30日219，426，117.365.35%29，014.36 22015年5月1日2015年5月31日3110，446，162.375.10%45，247.62 32015年6月1日2015年6月27日2711，761，586.075.10%44，371.79 2015年6月28日2015年6月30日311，761，586.074.85%4，688.52 42015年7月1日2015年7月31日3114，594，676.424.85%60，118.07 52015年8月1日2015年8月25日2516，327，181.554.85%54，237.56 2015年8月26日2015年8月31日616，327，181.554.60%12，346.03 62015年9月1日2015年9月30日3017，303，121.054.60%65，420.02 72015年10月1日2015年10月23日2318，953，391.164.60%54，938.87 2015年10月24日2015年10月31日818，953，391.164.35%18，070.63 82015年11月1日2015年11月30日3020，798，802.054.35%74，362.84 92015年12月1日2016年6月1日18427，949，814.414.35%612，904.97 102016年6月2日2019年6月3日109726，226，619.984.75%3，744，119.45 112019年6月4日2019年12月10日18627，432，856.084.75%664025.43 合计5483866.16

法院认为： 综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条第一款规定，判决如下：

一、撤销四川省达州市中级人民法院（2015）达中民初字第23号民事调解书； 二、限原审第三人彭燕在本判决生效后30日内支付原审原告肖发玺工程价款1160万元，原审被告四川睿智房地产开发有限公司对该债务承担连带支付责任； 三、肖发玺在本判决第二项确定的工程价款1160万元范围内，对位于渠县李渡乡新渡村7组的建设工程渠县李渡新兴花园小区1号电梯房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回原审原告肖发玺的其他诉讼请求。 本案案件受理费93800元，财产保全费5000元，共计98800元，由四川睿智房地产开发有限公司和彭燕共同负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

审判长 王邦鑫 审判员 刘全明 审判员 刘伟 二〇一九年十一月十九日 书记员 王春燕

本院认为： 关于华汇公司主张的建设工程价款优先受偿权问题，因本案中华汇公司系与中昊公司在不同的时间，就不同的施工项目分别签署了三份不同的建设工程施工合同，对案涉一区和主题馆、二期、三期工程分别进行了施工，双方之间也就不同期的工程款分别进行结算，另华汇公司在（2019）浙0683民初2461号案件中亦仅对第三期的工程进度款主张工程价款优先受偿权，故一审法院根据三份不同的建设工程施工合同，以华汇公司在各期中昊公司欠付的工程款范围内确认其就对应的各期建设工程享有工程价款优先受偿权并无不当。关于分包配合费，因中昊公司在二审庭审中认可按其提交的《文创园一期、二期、三期、主题馆工程实际发生的配套工程项目》中计算的分包配合费1004854.71元向华汇公司支付，而华汇公司对此亦无异议，并承诺对该部分以外的分包配合费另行主张，故本院确认中昊公司在本案中向华汇公司支付分包配合费1004854.71元。因中昊公司提交的《文创园一期、二期、三期、主题馆工程实际发生的配套工程项目》中部分分包配合费尚未进行最终结算，如该部分分包配合费在最终结算后发生多退少补问题，双方可另行主张。对于华汇公司主张的土方回填部分工程款问题，因华汇公司于2020年9月4日才对该部分款项提起上诉，超过了法律规定的上诉期间，故本院对华汇公司的该部分主张不予支持。关于中昊公司主张的华汇公司实际未施工部分隐蔽工程问题，中昊公司主张部分隐蔽工程华汇公司偷工减料，应施工而未施工，应扣减该部分工程款623万余元，然，案涉工程已经一审法院委托的司法鉴定机构按法定程序，根据双方提供的相关施工资料并在现场勘查的基础上做出了工程造价鉴定，对确实存在施工不符合图纸的工程，不按图纸计入并按市场价作出造价鉴定，对中昊公司未提出证据证明施工不符合图纸的工程按图纸计入造价。此外，中昊公司主张的实际未施工部分涉及隐蔽工程，按常理，隐蔽工程在施工结束后需经各方验收合格后再进行下一步施工，如按中昊公司主张，华汇公司偷工减料、部分未施工，则隐蔽工程不可能通过各方验收，如华汇公司未将隐蔽工程验收而直接进行下一步的施工，在相应的施工日志及监理日志上亦应有所反映，而至今中昊公司并未提交上述证据予以证明，且案涉工程相关主体结构工程中间验收记录显示，中间验收环节各方均已签字盖章确认合格，一区、二期、三期工程亦已竣工验收合格，足以证明隐蔽工程在隐蔽之前经过各方验收认可，故本院对中昊公司的该主张不予采信。关于中昊公司主张的工期延误产生的违约金、履约保证金问题，因中昊公司在本案中未提起反诉，故一审法院未予处理并无不当，中昊公司可另行主张。关于旋挖桩成孔机械型号SR15改为SR25的定额换算问题，工程现场签证单已明确施工工艺调整，旋挖钻机原型号SR15改为SR25，施工、监理、建设单位均已签字盖章，故在签证中已明确机械更换，且无定额减少或不予增加费用签证的情况下，应按照变更后机械确定机械台班费，中昊公司主张机械台班消耗量减少，不增加费用的观点无相应依据，本院不予采信。关于160万元投标保证金，虽该笔款项确系华汇公司收取的由中昊公司垫付的投标保证金，但中昊公司主张在本案的工程款中予以抵扣，而华汇公司主张在（2018）浙0683民初1281号案件的执行款中予以抵扣，因双方未达成一致意见，且该款项不属于本案诉请范围，故一审法院不在本案中予以处理并无不当，本院对中昊公司的该主张不予支持。关于中标通知书的结算下浮率问题，虽中昊公司主张应按照中标通知书的结算下浮率来结算工程价款，但生效的（2018）浙0683民初1281号民事判决已对双方之间适用、履行的合同作出认定，应按照双方之间于2014年1月15日、9月2日、11月签订的三份《建设工程施工合同》来作为结算工程款的依据，在三份合同中亦约定合同协议书的解释顺序优先于中标通知书，且从本案查明的事实、双方陈述及160万元投标保证金由中昊公司替华汇公司垫付等事实可以认定案涉中标通知书并非双方真实意思的表示，亦违反了招投标法的规定，中标通知书的效力不应予以认定，故本院对中昊公司的该主张不予支持。关于中昊公司主张的水电费问题，因合同中对于水电费的计算标准未有约定，双方对此亦未达成一致意见，故水电用量据实计算符合客观实际，中昊公司主张按定额含量方法计算水电费无相应依据，本院不予采信。关于中昊公司主张的临时道路费、配电房费、脚手架延期及二次搭拆费用，因上述费用均有双方签字确认的签证单予以证明，视为双方对相关费用的增减、计量方式、单价等的变更予以认可，故现中昊公司再次主张扣除相关费用于法无据，本院不予采信。关于中昊公司主张的审核费用，因追加的审核费用尚未实际发生，且中昊公司亦未提起反诉，故一审法院不予处理并无不当，本院对中昊公司的该上诉请求不予支持。关于中昊公司主张的主题馆工程款问题，根据本案查明的事实，案涉主题馆已于2018年12月26日落成开馆，虽该主题馆至今未办理竣工验收手续，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）的规定，一审法院以落成开馆、中昊公司投入使用的日期作为案涉主题馆的竣工日期，并以此作为合同中支付相应工程款的起算时间并无不当，本院对中昊公司的该主张不予采信。 综合上述分析，本院认定案涉工程总造价为246458128.71元，其中一区为61866321元、二期为31506735元、主题馆为16465875元、三期（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）为135126514元、分包配合费为1004854.71元、水电费为-1012171元、配合开盘（地下（地下室抢工奖金500000元。因分包配合费、水电费、配合开盘（地下（地下室抢工奖金些费用系贯穿整个项目所产生的费用，在各期之间难以区分计算，故本院按造价比例计入各期造价中。本院认定嵊州文化创意产业园项目一区及主题馆工程的工程款为78809509元（一区工程款为62243300.08元、主题馆工程款为16566208.92元）、嵊州文化创意产业园项目二期工程的工程款为31698719.59元、嵊州文化创意产业园项目三期高层住宅工程（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）的工程款为135949900.12元。根据三份施工合同对工程款支付方式和时间的约定，以及华汇公司同意按照鉴定结论出具的时间作为工程结算审计的陈述，一区工程款应于2019年12月26日前支付至审计结算工程款的95%（金额为59131135.08元），预留结算价款的5%（3112165元）作为工程质量保修金，其中：3%（金额为1867299元）于2018年7月4日前支付，1%（金额为622433元）于2019年7月4日前支付，0.5%（金额为311216.50元）于2020年7月4日前支付，0.5%于2021年7月4日前支付。主题馆工程应于2019年12月26日前支付至审计结算工程款的95%（金额为15737898.47元），预留结算价款的5%（金额为828310.45元）作为工程质量保修金，其中：3%（金额为496986.27元）于2021年1月9日前支付，1%于2022年1月9日前支付，0.5%于2023年1月9日前支付，0.5%于2024年1月9日前支付。二期工程款应于2019年12月26日前支付至审计结算工程款的95%（金额为30113783.61元），预留结算价款的5%（金额为1584935.98元）作为工程质量保修金，其中：2%（金额为633974.39元）于2017年11月11日前支付，2.5%（金额为792467.99元）于2018年11月11日前支付，0.5%于2021年11月11日前支付。三期工程款（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）应于2019年12月26日前支付至审计结算工程款的95%（金额为129152405.11元），预留结算价款的5%（金额为6797495元）作为工程质量保修金，其中：2%（金额为2718998元）于2018年10月25日前支付，2.5%（金额为3398747.50元）于2019年10月25日前支付，0.5%于2022年10月25日前支付。本案中，华汇公司现可要求中昊公司支付嵊州文化创意产业园项目一区及主题馆工程的工程款为2673250.32元、嵊州文化创意产业园项目二期工程的工程款为5631594.99元、嵊州文化创意产业园项目三期高层住宅工程（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）的工程款为4463985.61元，合计为12768830.92元。 综上所述，因二审新证据的出现致原审法院部分事实认定错误，华汇公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。中昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683民初6923号民事判决； 二、嵊州市中昊文创投资有限公司支付华汇建设集团有限公司一期（含主题馆）工程款2673250.32元、二期工程款5631594.99元、三期（含三期铝合金、三期外墙干挂石材）工程款4463985.61元，合计12768830.92元，并支付其中1867299元自2018年7月5日起、622433元自2019年7月5日起、633974.39元自2017年11月12日起、792467.99元自2018年11月12日起、2718998元自2018年10月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍、自2019年8月20日至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的利息损失，311216.50元自2020年7月5日、496986.27元自2021年1月10日、3398747.50元自2019年10月26日起、余款1926708.27元自2019年12月27日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的利息损失，款限本判决发生法律效力之日起十日内付清； 三、华汇建设集团有限公司在本案确定的一期（含主题馆）工程款2673250.32元和（2018）浙0683民初1281号民事判决确定的一期（含主题馆）欠付工程款679572元，合计3352822.32元范围内对嵊州文化创意产业园一区及主题馆建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权；在本案确定的二期工程款5631594.99元和（2018）浙0683民初1281号民事判决确定的二期欠付工程款5636350元，合计11267944.99元范围内对嵊州文化创意产业园二期建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权；在本案确定的三期（含三期铝合金、三期外墙干挂石材）工程款4463985.61元范围内对嵊州文化创意产业园三期高层住宅建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权； 四、驳回华汇建设集团有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费140740元，财产保全申请费5000元，合计145740元，由华汇建设集团有限公司负担42512元，嵊州市中昊文创投资有限公司负担103228元（款限于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳）。鉴定费857133元，由华汇建设集团有限公司负担250026元，嵊州市中昊文创投资有限公司负担607107元（款限于本判决发生法律效力之日起十日内径付华汇建设集团有限公司）。二审案件受理费110113元，由华汇建设集团有限公司负担14587元，嵊州市中昊文创投资有限公司负担95526元。 本判决为终审判决。

审判长 董伟 审判员 姚瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二一年二月二日 书记员 孙心怡

本院认为： 本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人电白公司上诉请求的范围进行审理。结合各方当事人在二审中的上诉、答辩及陈述意见，本案的争议焦点为：第三人陈凌是否借用了电白公司的资质并以其名义与德兴公司签订《建设工程施工协议书》。 电白公司上诉认为其与陈凌为转包关系，并非挂靠关系，《建设工程施工协议书》是德兴公司与电白公司所签订，不应确认为无效合同。本院认为，建筑工程的质量关乎着国家的经济发展及人民的生命财产安全，只有保证建筑质量才能为经济效益和公共安全提供保障，工程质量应受到重要关注与严格监管，因此相应的建筑施工企业必须具备相应的资质，才能予以批准承建相应的工程。挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人，借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。本院认为，本案中的《建设工程施工协议书》属于陈凌借用电白公司资质以电白公司名义签订的建设工程合同，理由如下： 一、主观上存在借用资质的合意。电白公司称其与陈凌为转包合同关系，电白公司早已在德兴公司处取得D、E、F栋工程的承包权，《建设工程施工协议书》仅为该总合同的变更与补充，并非陈凌借用电白公司名义与德兴公司签订的合同。本院认为，第一，电白公司是否已取得德兴公司的总承包权，并不影响陈凌借用电白公司的资质与德兴公司签订相应的工程施工合同，其两者并不互相排斥，陈凌是否借用资质以电白公司的名义对外签订合同，不以电白公司是否取得德兴公司的承包权为必要条件，相关事实应当结合相应的证据予以认定。第二，陈凌与电白公司签订的《总包工程内部责任书》，约定由电白公司提供一级、二级建造师人员及证件等予以配合办理相应的报建工作并约定各证件的使用费用，管理费的标准为7元/㎡，并按工程总造价的6.5%上交税费。从该约定便可得知，若电白公司不配合提供相应资质材料，陈凌便无法取得以电白公司名义办理的相关行政许可，亦无法进行下一步的施工安排，其为陈凌与电白公司签订该《总包工程内部责任书》的主要原因。第三，虽《建设工程施工协议书》签订在前，《总包工程内部责任书》签订在后，但在民事法律关系中的确认行为可事前确认，亦可事后确认，其法律效果一致，《总包工程内部责任书》虽签订在后，但该内部责任书确定的亦为《建设工程施工协议书》中涉及的E栋工程，因此，《总包工程内部责任书》的签订属于陈凌与电白公司事后对借用资质关系的确认。 二、客观上存在借用资质的履行行为。《建设工程施工协议书》最后约定电白公司向德兴公司交付履约保证金后才生效，本案的证据及二审庭审中陈凌的陈述，均证明履约保证金是陈凌向德兴公司交付，且该履约保证金亦属于陈凌本人的资金，其进一步证实陈凌是借用电白公司名义签订相关工程合同的事实，且涉案工程的实际施工人亦为陈凌，其亦辅助证明了上述事实。 三、自认行为。在原审法院受理的（2015）清英法望民初字第111号案件中，电白公司自认工程是陈凌和德兴公司谈妥条件后，由德兴公司指定陈凌挂靠电白公司，陈凌借用电白公司名义与德兴公司签订合同。第三人陈凌亦一同自认其是挂靠电白公司，是建设单位指定其挂靠。在原审重审前的庭审中，电白公司与陈凌亦同样自认是陈凌以电白公司的名义取得涉案工程的承包权。后电白公司在本案重审及二审诉讼中，由于存在利害关系，否认了其前述自认行为，其理由为代理人不清楚案件事实而作出错误陈述。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，代理人在代理权限内所作出的意思表示视为被代理人作出，其法律后果由被代理人承担，至于电白公司认为代理人作出了错误陈述，其应提交充分证据对自认的不利陈述予以反驳，但电白公司又未能向本院提交充分证据予以佐证，本院对其理由不予采信。 综上所述，电白公司称其与陈凌仅为转包关系，但未能提供充分理由及证据对其自认的陈述、陈凌支付的履约保证金、《总包工程内部责任书》予以反驳，本院对电白公司主张的转包关系，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，陈凌借用有资质的电白公司名义与德兴公司签订《建设工程施工协议书》，该合同无效，电白公司基于合同有效而主张的请求，本院不予支持。由于涉案工程的实际施工人及合同相对方均为第三人陈凌，因此涉案工程款、履约保证金、停工损失的追索权及工程的优先受偿权均为陈凌所享有，电白公司并不享有上述权利，故本院对电白公司的诉讼请求不予支持。 综上所述，电白公司的上诉理由依据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 一审案件本诉受理费100元，由英德市德兴贸易有限公司负担；反诉费100元，由广东电白建设集团有限公司负担。二审案件受理费100元，由广东电白建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长 李慧玲 审判员 肖惠文 审判员 何燕 二〇一八年四月八日 法官助理李衍君 书记员 朱健

附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -12- -13-

本院认为： 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，长城吉林省分公司享有抵押权，故司贵强主张排除执行，应当提供证据证明有除外情形。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”根据以上法律规定，建筑工程的承包人的优先受偿权实现的方式为就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，体现为执行中的优先顺位，而非直接取得工程的所有权，故不足以阻却执行。况且，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，司贵强未在上述法定六个月期限内行使优先权，其基于与嘉利成公司、新鲁班公司三方协议的约定而取得案涉房屋，属于以房抵债行为，未经抵押权人同意，不符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定。另外，案涉标的物房屋在“金色都汇”小区B3、B4号楼内，司贵强就上述房屋主张建设工程价款优先权亦与另案生效判决确认新鲁班公司有权对工程价款就“金色都汇”小区B3、B4号楼折价或拍卖的价款优先受偿相矛盾。故对司贵强上诉提出的其享有并依法行使了建设工程价款优先受偿权，并足以排除执行的主张，不予支持。另案新鲁班公司依法定期限和程序行使建设工程价款优先受偿权，法院判决予以支持，而本案与另案情况不同，不存在同案不同判的问题。 综上所述，司贵强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元由司贵强承担。 本判决为终审判决。

审判长 李钟华 代理审判员 陆海权 代理审判员 王莹 二〇一七年六月二十八日 书记员 寇承魁