本院认为： 常泰公司与世博大酒店签订的《浙江世博大酒店海鲜楼装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，对于《合同附件》虽然世博公司并无证据证明经过备案，但从其内容来看，未否定备案合同的实质性内容，故仍系双方真实意思表示，仍依法有效。 关于争议工程的开工日期，常泰公司完工日期，及施工是否逾期完工的问题。双方合同约定2005年8月22日开工，双方于该月25日办理了开工报告的交接签收手续，虽然争议工程于2005年11月15日才补办施工许可证，但建设行政主管部门认可了合同开工日期为2005年8月，故常泰公司认为开工日期非2005年8月25日，无事实依据，本院认为争议工程开工时间应当自2005年8月25日起算。由于世博大酒店于2006年1月14日在争议工程未经验收时实际使用了建筑物，故该日为争议工程的交付之日，同样可视为常泰公司的完工日。按照约定争议工程约定工期为110天，常泰公司按约应当于同年12月13日前完工并报世博大酒店验收，但从施工实际来看，争议工程存在大量变更，实际工程量大于约定工程量100多万元，理应增加合理的工期；且至该年12月27日约定工期届满时，尚在出具工程设计联系单，因此世博大酒店仍要求常泰公司按约定工期完工，显然不合理，不能按约完工并非常泰公司违约造成；其次，世博大酒店尚存在未按约定支付进度款的因素，因此，世博大酒店认为常泰公司延误工期并主张违约责任，无事实依据，不应采纳。 关于争议工程中的工程量应当如何结算的问题，常泰公司认为，争议工程中因设计图纸不详、合同签订后设计单位的补充图纸及图纸说明不详，均应列为按实结算的范围；没有联系单但实际已经施工的工程量应该按照客观实际计算；对于投标中的漏项，出具图纸的应按实计算；争议工程的中标价低于成本价，故中标无效。世博大酒店认为，双方合同约定工程为固定价，工程量变更导致价款变更，应在14天内提出，否则视为施工方放弃。 本院认为，如前所述，双方之合同并未违反法律之强制性规定，因此，常泰公司主张合同价款无效，并无法律依据。双方的合同约定，在约定的风险范围内合同价款不再调整，同时双方也约定合同价款调整的因素为，设计或技术变更及双方约定的其他因素，上述合同条款可理解为，争议工程采用的是固定价，同时又约定了可调整价款的范围及价款调整的规则，因此，工程价款如何结算双方的约定已非常明确，双方应当按约定条款结算工程造价。双方在实际履行合同过程中，在固定价工程量之外，存在了大量的工程变更，且变更可分为如下几类，一、《合同附件》第3条约定的可按设计院补充图纸或世博大酒店确定的方案按实结算的工程量，二、设计院补充图纸或世博大酒店确定了方案后，双方已经约定了变更工程量价款的工程量，三、设计院补充图纸或世博大酒店确定了方案后，双方未约定变更工程量价款的工程量，四、实际已变更了工程量，但无变更联系单，也无变更价款之约定的工程量。 对于第一类，本院认为，双方在《合同附件》已明确约定按实结算，因此常泰公司主张该部分工程款具有约定依据，应予以支持；在该部分工程中，现双方存在争议的情况有，1、一层水幕造景问题，2、二到四楼公共楼梯扶手问题，3、一层大厅吊顶天然透光云石灯带问题，4、一层大厅19mm钢化磨砂玻璃问题；对于一层水幕造景本院认为，虽然在《合同附件》中约定属常泰公司的施工范围，但根据常泰公司出具的2005年11月7日2005－087、094两份联系单分析，一层水幕造景是由专业厂家施工的，且常泰公司也无其他证据证明该工程属其施工，故其主张该部分工程款无事实依据；对于二到四楼公共楼梯扶手工艺更改，首先，原设计图已有方案，但《合同附件》仍明确该部分工程可按实结算，其次，二到四楼公共楼梯扶手虽然没有变更联系单且设计图纸又为拉丝不锈钢扶手，对于实际施工为铝烤漆海马扶手的问题，世博大酒店直至其实际使用建筑物时，并未提出过异议，依据上述理由，应视为世博大酒店认可了更改，常泰公司主张按实结算具有约定依据。对于一层大厅吊顶天然透光云石灯带问题，和一层大厅19mm钢化磨砂玻璃问题，因《合同附件》已明确该部分工程可按实结算，常泰公司的主张成立。 对于第二类，世博大酒店应当按约定结算给常泰公司工程款，双方存在争议的工程量为防火门的安装问题，常泰公司认为防火门是其安装的，世博大酒店主张防火门非常泰公司安装的，对此本院认为，虽然世博大酒店与防火门供应商于2005年7月12日订有防火门供应及安装协议，但常泰公司2005年12月12日的112号工程联系单提出，因完工时间紧迫常泰公司向世博大酒店要求防火门由其安装，并明确了安装费，世博大酒店签收意见中也同意常泰公司安装，且未对常泰公司提出的安装费提出异议，现世博大酒店也无证据证明供应商按约已履行了防火门安装工程，故该部分工程应认定系常泰公司施工，世博大酒店应将该部分工程款结算给常泰公司。 第三类情况为，设计院补充图纸或世博大酒店确定了方案后，常泰公司未按约在14天内提出变更工程价款的报告，对于发生上述之情况，本院认为，按照双方合同通用条款第29.2的约定，应视为项目变更但不涉及合同价款变更，因此常泰公司主张该部分变更工程价款，依约无法得到支持，涉及该部分有，设计变更出具了白图，其中一部分常泰公司未提交变更价款报告，一层原靠墙海鲜档移位后增加的墙面瓷砖，铲除艺术批档改为墙纸及1－4层墙纸施工完毕后根据世博大酒店要求更换重贴的墙纸等。 第四类无变更工程联系单但实际已发生了变更工程量，对此，本院认为，虽然对于该部分变更工程直至世博大酒店实际使用建筑物时并未提出异议，可视为其认可变更，但按照合同专用条款14.1条约定，工程量变更应按照工程师签发的工程量变变更通知单，根据发生量，由承包人提出增减费用报告，经工程师确认后实施，及合同通用条款第29.2的约定，常公司要求该部分变更价款，无约定依据。 对于四层VIP包厢隔断移门按设计完工后拆除改为成品门的问题，本院认为，常泰公司交付建筑物后，世博大酒店要求更换，此时双方合同约定的施工范围已经履行完毕，而该更换并不属于维修、保修范围，应属争议工程以外的交易行为，因此，常泰公司认为并非《浙江世博大酒店海鲜装饰工程施工合同》及《合同附件》约定之范围，并主张该部分工程款，依法有据。 对于工程质量问题，争议工程经鉴定存在质量问题，常泰公司认为，世博大酒店于2006年1月14日已经使用建筑物，根据最高人民法院的司法解释，世博大酒店无权向常泰公司要求，且争议工程已经验收合格，与鉴定结论相冲突，故质量不存在问题。而世博大酒店认为，其使用该建筑是经常泰公司同意，并非擅自使用。本院认为，常泰公司的工作人员金岳良确实出具了同意世博大酒店在验收前使用建筑物的承诺书，但未经验收不得使用建筑物属法律强制性规定，因此该承诺书中同意使用未经验收建筑属无效行为；而世博大酒店使用未经验收的建筑物，其应当预见工程质量可能会存在问题，故其使用行为说明世博大酒店对工程质量不合格的认可，因此，工程质量责任风险同样因其使用随之转移给世博大酒店。据此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，世博大酒店以常泰公司施工质量不合格所主张的权利不予支持。 对于施工资料问题，常泰公司认为其已经提交，世博大酒店认为常泰公司尚未提交。本院认为，根据常泰公司提供的证据，只能证明其已将施工资料提交给了争议工程的监理工程师，并不能证明其已提交给了世博大酒店，而监理单位与建设单位系两不同的主体，两者不存在依附关系，故常泰公司除了向监理单位提交施工资料外，尚需向世博大酒店提交施工资料，因此，世博大酒店的该项诉讼请求，应予支持。 综上所述，常泰公司按施工合同约定可向世博大酒店结算的工程量为5857838元（即鉴定造价5754611元，防火门安装工程9830元，2－4层楼梯铝烤漆海马扶手造价40630元，一层大厅吊顶造价18410元，玻璃场面及过桥造价34357元），世博大酒店已付工程款为3538971元，尚欠常泰公司2318867元，四层VIP包厢隔断移门改为成品门造价42465元。因世博大酒店未依照法律的规定，未经验收即使用了建筑物，应当依约支付给常泰公司尚欠的工程款并归还保证金460000元，且依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。其中世博公司未按约定支付的80%进度款1147299.4元及保证金460000元，自2006年1月14日起计息，5%保修金292891.9元自2008年1月14日起计息；15%的工程款878675.7元双方的约定是“双方结算后支付”，因双方之间实际并未完成结算，四层VIP包厢隔断移门改为成品门造价42465元未约定付款时间，故其利息自鉴定报告出具日2008年6月26日起计息。 依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条、第十六第一款、第十七条第（一）项、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、浙江世博大酒店有限公司于本判决生效之日起10日内支付给常泰建筑装璜工程有限公司工程款2361332元、返还保证金460000元；并自2006年1月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率按本金1607299.4元向常泰建筑装璜工程有限公司支付利息至判决生效日止，自2008年1月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率按本金292891.9元向常泰建筑装璜工程有限公司支付利息至判决生效日止，自2008年6月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率按本金921140.7元向常泰建筑装璜工程有限公司支付利息至判决生效日止。 二、常泰公司于判决生效之日起10日内交付给世博大酒店施工资料。 三、驳回常泰建筑装璜工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回浙江世博大酒店有限公司的反诉请求。 如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费69152元，诉讼保全费59770元，合计96691元，由世博大酒店负担32231元，由常泰公司负担96691元；反诉案件受理费20310元，由世博大酒店负担；本诉鉴定费110000元，由世博大酒店负担27500元，由常泰公司负担82500元；反诉鉴定费100000元，由世博大酒店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 （本页无正文）

审判长 郭嘉雄 审判员 李岗 审判员 苏江平 二〇〇九年二月一日 书记员 杨佳瑜

附页： 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户帐号：3980001********515001开户银行：农业银行西湖支行 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

本院认为： 中宁公司与高美公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上述合同对双方当事人均具有约束力。当事人二审期间争议的主要问题是： （一）关于896.77吨钢材是否甲供及钢材款应如何结算的问题 按照中宁公司与高美公司签订的《建设工程施工合同》的约定，钢材为乙供（中宁公司采购）。但从在案证据并结合当事人陈述看，在履行合同过程中，有896.77吨钢材已由乙供变更为甲供。理由：钢材供应商海宁市永佳建材有限公司的《运货单》、《货物明细运送单》等单据上载明收货人为宋金生、钢材运送到工地后均由高美公司派驻工地代表及中宁公司代表双方签收；高美公司于2009年1月21日给中宁公司的函中明确“工程所用钢材系我公司指定供应商，但产品质量均由你公司验收是否用于工程，并对质量负全责。如供货商把低于国家标准钢材提供现场，你公司可拒绝签收并告示我公司”，从高美公司负责采购、中宁公司只负责现场验收的模式看，钢材实际已由乙供变更为甲供。至于钢材款的结算。按照相关规定，建筑工程承包一般采用包工包料的形式，实际如发生甲供材料，施工企业只需按相应材料供应价值退还甲供材料款项，采购保管费由施工企业全额收取，不退还甲方。本案工程造价审定甲供钢筋896.77吨，审定价为3551209.2元。一审计算时，已按前述甲供材料款项退还的规定，在应付工程款中已扣除了相应款项，并无不当。高美公司上诉称钢材非甲供，与事实不符，其就此所提意见理由不充分，本院不予采纳。 （二）关于中宁公司向高美公司的借款是60万元还是120万元的问题 高美公司上诉称中宁公司向其借款120万元，第一笔于2009年1月15日蒋建福出具借条当天现金交付60万元，第二笔于2009年1月21日通过银行汇票汇付60万元。本院认为，依照现有证据，高美公司称借款为120万元证据不足。首先，高美公司上诉所称与其一审庭审时的陈述相矛盾，一审时高美公司当庭陈述借款是60万元，于2009年1月15日以现金形式交付。2009年1月21日银行汇票上的60万元，汇票上“用途”一栏写了“借款”，系填写错误，实际为另一笔工程款。现高美公司上诉推翻其一审时的说法，没有证据支持。其次，高美公司称有60万元是现金交付，但除其自己的陈述外，没有中宁公司的收条等证据予以证实。其相关陈述又前后矛盾、缺乏证据证明，且现金交付既不符合公司间借款的财务往来流程及日常生活常理，也不符合双方交易惯例。凭现有证据仅能确认中宁公司向高美公司的借款为60万元。综上，高美公司上诉称借款金额为120万元，证据不足，本院不予采信。 （三）关于中宁公司是否应支付工期违约金708000元及是否应赔偿高美公司租金损失142万余元的问题 关于工期违约金。本案双方当事人在《建设工程施工合同》第18条关于工期延误条款中约定，承包人不按时完成工程进度每天支付违约金2000元。双方上述合同约定明确清晰，且不违反法律规定，系双方当事人真实合意，因此该约定应作为违约方承担责任的依据。中宁公司确实应当依照双方合同约定承担延期竣工的违约责任。中宁公司施工工程是1#-5#楼单体工程，在施工完成后，中宁公司提交《竣工验收报告》并经高美公司确认初验整改合格之日为2009年2月28日，该时间应认定为中宁公司施工工程的竣工日期。而高美公司主张的2009年9月4日竣工时间，是整个建设工程竣工验收的时间，它不仅包括中宁公司的施工工程，还包括了案外人的室外消防等施工工程。因此，2009年9月4日不能作为中宁公司施工工程的竣工时间。故中宁公司实际竣工日期应为2009年2月28日，工期延误76天。经查，无可按约顺延工期的情形，故中宁公司应承担工期延误76天的违约责任，即支付违约金152000元。高美公司要求中宁公司支付工期违约金708000元，没有事实依据，本院不予支持。 关于赔偿损失的问题。首先，高美公司主张中宁公司延期交付依据不足。因中宁公司施工范围并非高美公司的全部工程，室外消防工程及其他室外工程等系由案外人承建。中宁公司施工工程已于2009年2月28日经高美公司确认初验整改合格，而竣工验收一般视为交付。高美公司现提出中宁公司延期交付，依据不足。其次，高美公司要求中宁公司赔偿损失，缺乏事实和法律依据。从事实角度而言，高美公司并未提供因延期交付而造成实际损失的相关证据，如高美公司已与他人签订房屋租赁合同，因房屋延期交付造成了实际损失等。从法律角度而言，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当赔偿给对方所造成的损失，“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。双方当事人签订的是建筑工程施工合同，而非租赁合同，高美公司的租金损失，非中宁公司签约时可以预见。故高美公司以当地房屋租金的平均价格主张赔偿损失，没有事实和法律依据。高美公司就此所提上诉请求，本院不予支持。 （四）关于高美公司欠付工程款的利息应从何时开始计算的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方在《建设工程施工合同》有关工程款（进度款）支付条款中约定，初验合格通过后付至合同价的85％，并返还履约保证金；工程审计结束后交全所需资料，留审定造价的10％，余额付清；从工程竣工初验收日算起一年后付审定造价的5％，……因此，至工程竣工初验收日2009年2月28日算起一年后即2010年2与28日，高美公司需付至审定造价的95％。一审认定欠付工程款为2952152.10元，并自2010年3月1日起计算利息，符合前述司法解释的规定。高美公司上诉主张计算逾期付款利息应当于鉴定总价确定之日起计算，依据不足，本院不予支持。 （五）关于中宁公司于施工合同外进行的163.45M墙体施工内容应否计入工程总造价的问题 该面墙体的工程造价经鉴定为90131元，但鉴证报告书将其列为争议项目是因无联系单而未计入工程总造价，经核实，该墙体确实存在，高美公司也未否定系中宁公司为工程所需而建，原审确认该90131元应计入工程总造价并无不当。高美公司上诉所提该163.45M墙体施工内容不应计入工程总造价的意见，缺乏事实依据，本院不予采信。 综上，上诉人高美公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32455元，由上诉人海宁高美实业有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长 李伟 审判员 李岗 审判员 帅国珍 二〇一二年十一月十九日 书记员 邵洁

本院认为： 一、原、被告之间签订的《建设工程施工合同》、《旅游·水印城一、二期地下室8#、10#楼基坑围护和井点降水施工合同》及《旅游房产“水印城”项目深井降水工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，故应予确认，双方当事人理应全面履行合同义务，即原告应当向被告支付相应的工程价款，被告则应按约保质保期的完成工程建设。 二、1、关于双方争议的涉案工程的造价，即被告是否应当返还原告工程价款的问题。本院认为，双方当事人所争议的工程价款已经（2011）浙杭民终字610号民事判决确认，该判决为终审判决且已生效；被告虽对该判决有异议，但在该判决未经法定程序予以撤销前，其所确认的事实应予以认定，即涉案工程价款应为66072313元，原告已支付67922555元，扣除5％质量保修金3303615.65元后，被告尚应当返还原告5153857.65元。2、关于被告是否应当承担原告多支付的工程价款的损失问题。本院认为，双方当事人在工程结算和鉴定过程中，因对综合费用的取费标准产生分歧，故一直对涉案工程造价存有争议，虽然被告应当返还原告多支付的相关工程价款为客观事实，但该事实并不能归结于被告单方行为所致，故原告要求被告承担相应的损失的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 三、关于被告是否存在违约，是否需按合同约定承担3％违约金的问题。本院认为双方在合同中约定：“双方约定的承包人其他违约责任：违反方按工程造价的3％计违约金；正负0.00结顶……；总工期延误……”，因双方已就工期迟延作了明确约定，故3％违约金应指被告的其他违约行为，原告没有就被告其他违约行为提供证据，因此对该诉讼请求，本院不予支持。 四、关于正负0.00结顶工期罚金问题。本院认为，原告应当依合同约定在开工前开通满足施工的实际运输需要的施工场地及公共道路，从被告提供的证据7、8、9分析，影响工程进度的原因有多种：如土方开挖未完成主要受出土道路的影响而进度缓慢；现场场地对混凝土施工及材料进场影响较大；游泳池图纸的未及时交付造成了停止施工等。正负0.00工期延误的原因并能不归结于被告单方面的因素造成，故原告需对由被告承担相应的责任依据及正负0.00工期延误的相关合理期限的要求进一步举证，依据现有证据，本院对原告要求被告承担正负0.00结顶延误的工期罚金的诉请不予支持。 五、关于总工期延误，被告是否应承担责任问题。本院认为受开工条件限制、台风影响、设计变更等原因均可导致工期延误。其次铝合金门窗的供应也是导致工期延误的原因之一，监理单位曾于2005年10月即要求业主及时提供铝合金门窗，至2006年3月31日，监理单位再次提出样板房铝合金窗均未进场安装，严重影响样板房的施工进度；同年4月21日，监理单位再次提出铝合金窗的制作及进场安装不符合施工单位进度要求，并提出“若再发生铝合金窗施工进度影响，相应的工期损失追究其责任”。再次，因桩基资料不齐、桩基质量不明，导致无法进入下道工序施工亦是致使工期延误的原因之一。故原告要求被告承担工期延误的责任的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下：

一、被告杭州兴耀建设集团有限公司返还原告杭州旅游之都房地产开发有限公司工程价款人民币5153857.65元，此款于本判决生效之日起十日内付清。 二、驳回原告杭州旅游之都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币97770元，由原告杭州旅游之都房地产开发有限公司负担人民币57974元，由被告杭州兴耀建设集团有限公司负担人民币39796元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州市中级人民法院，账号为12xxx68）。

审判长 蔡文刚 审判员 刘清 人民陪审员 马燕芬 二〇一二年三月一日 书记员 桑晶晶

本院认为： 本案当事人争议的第一个焦点是2010年7月7日第三人与被告签订的建设工程施工合同、7月19日原告与第三人签订的建筑工程项目承包责任制协议、9月27日原告与被告签订的建设工程施工合同是否合法有效。首先在工程委托招标前，被告已确定第三人为中标单位指定承包人，并在招投标前与第三人签订了建设工程施工合同，随后原告也与第三人签订了建筑工程项目承包责任制协议，在该责任制协议中明确约定香缇墅A标项目的施工任务由第三人独立核算、自负盈亏，施工中的所有费用由第三人支付，在原告与建设单位签订的施工合同及补充合同中的一切权利和义务由第三人享受和承担，与原告无关，原告向第三人收取工程总造价6.2%的税管费。同时约定在第三人承包过程中如需利用原告名义，原告承诺给予必要的支持与配合，并且被告也在该责任制协议中以见证人名义盖章。其次，在建筑工程项目承包责任制协议签订后，第三人就通过原告向被告支付了保证金400万元，后来分别向招投标公司和建筑业管理局支付的投标保证金和民工工资保障金均由第三人支付。而我国《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因此上述合同内容表明被告虽与原告签订了建设工程施工合同，但其目的是让无相应资质的第三人实际履行施工合同，原告在签订上述合同时亦明知不需要实际履行合同约定的施工义务，只收取管理费并代收税费，所以三方当事人的合意已明显构成没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。据此上述建设工程施工合同和责任协议均应当被认定为无效合同。原告认为第三人未施工部分工程全部由原告施工，并为第三人垫付了大量的工程款，故并不构成合同无效，但根据法律规定合同无效为自始无效，并不因原告代实际施工人履行了部分施工义务而否定合同无效，因此原告陈述的该节理由依法不能成立。 当事人争议的第二个焦点是如何确定本案工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程在2012年7月12日经竣工验收为合格工程，因此承包人可以参照建设工程施工合同的约定计算工程价款，同时由于在施工过程中被告对部分工程内容进行了变更，为此本院委托审价机构对本案工程造价进行了审核。被告对浙江越锋项目管理有限公司制作的浙越鉴字（2014）第001号司法鉴定报告中的钢筋用量提出了异议，要求采用现场勘验办法进行确定，第三人对钢筋用量也提出了异议，但鉴定机构在审价时对钢筋工程量已多次核对，应当确认该司法鉴定报告的正确性，所以依据报告载明可以认定无争议部分的工程造价为88928564元。对争议部分造价中地下室基础土方外运及人工挖孔桩土方外运部分结合当事人提供的证言内容，酌情确定130000元。场外无双方签证联系单部分经现场确定为60608元。另审价部门遗漏的高配房和汽车坡道石材铺装工程合计为123892元。综上，合计工程款为89243064元。对争议部分中房外无双方签证的联系单部分，签证单14、签证单15部分，室内轻骨料回填部分，外墙面剂部分，地下室基梁及承台侧面防水层外保护层部分由于当事人提供的相关签证单未经被告方签字确认，经现场勘查后也无法直接进行认定，故对该部分工程价款不予认定。对第三人主张的工程配套费，由于第三人仅提供了合同中约定的被告直接发包的工程项目，对发包的工程款项没有提供相应的证据来证实，对被告而言其明知自己直接发包的工程款项却又故意回避，同时原告对该配套费尚未主张，故蒲飞尧作为第三人主张的配套费问题在本案中不宜直接处理，由其另行进行解决。上述已认定的工程款中由第三人施工部分为82832605.40元+130000元=82962605.40元，由原告施工的工程款为2886405元+60608元+66760元+57132元+3209553.60元=6280458.60元。据此由不同施工人实施的建造行为而增加了被告的财产，应由不同的所有人享有相应的请求权，所以追加实际施工人蒲飞尧作为本案当事人来享有相应的权利，符合法律的规定，原告提出追加第三人不当的意见，本院不予采纳。 本案当事人争议的第三个焦点是被告已付工程款数额为多少。对被告已付原告工程款人民币64492900元，双方无异议，但被告认为已用房产抵偿给第三人980万元。在2011年4月13日被告与第三人签订了合同，约定由四套房产抵偿给第三人工程进度款960万元，房产的交付方式为双方签订商品房买卖协议，但在实际履行中被告仅对其中902号约定价格为280万元的房屋与第三人指定的买受人签订了商品房买卖合同，即依据合同的约定仅可以认定被告只交付了一套房屋，对合同中约定的其余三套房产被告至今未与第三人指定的买受人签订买卖合同，故不能认定被告已按合同约定实际交付了另外三套房产。因此被告已付工程款的数额应当认定为64492900元+2800000元=67292900元。当然，被告与第三人约定的房产抵偿合同对签约主体仍具有拘束力，故对其余三套房屋被告可以按照与第三人约定的价格在应付工程款中进行履行。被告辩称第三人从张燕处借款而形成的利息20万元应在工程款中扣除，因该借款与本案无关联性，该利息应由被告与第三人另行解决，在本案工程款中不予扣除。 本案当事人争议的第四个焦点为如何确定原告与第三人请求的利息主张。由于原告与第三人主张的利息请求均以建设工程施工合同合法有效为基础，现施工合同被依法认定为无效合同，对双方在合同及协议书中约定的利息内容均不予支持，但施工人基于其施工行为增加了被告的财产，因此实际施工人向被告要求给付的基础为不当得利请求权，而在已完工程交付被告时不当得利的构成要件已满足，因此欠付工程款的利息也应从此时开始计算。本案工程在竣工验收合格后施工人即交付给了被告，故其欠付工程款的利息可以从2012年7月13日起算，因原告在起诉中要求从2012年8月1日起计算利息，可予准许。第三人要求从2010年11月15日计算利息不当，不予支持。 本案当事人争议的第五个焦点是原告和第三人请求的抢工费是否成立。原告和第三人请求被告支付抢工费50万元的依据是2012年2月26日原告与被告签订的协议书中的约定内容，由于本案施工合同被认定为无效合同，双方当事人依据该施工合同而另行约定的有关施工内容的协议书也应认定为无效合同，协议书中抢工费的约定也应当是施工合同内容的组成部分，故应一同无效，如果认定该内容有效，实质上就是对这种合同内容的积极肯定，这是其一。其二，依据该协议书的约定工程应当在2012年4月30日完工，被告才同意支付抢工费50万元，而本案工程在该约定日期并未完工，原告与第三人均没有提供证据证明工程在2012年4月30日已实际完工，因此即使认定抢工费的约定有效，其支付50万元的条件也不成就，所以对原告与第三人抢工费的请求不予支持。 综上，被告欠付工程款数额减去工程保修金后为现在应当支付的款项，本案建设工程施工合同虽被认定为无效合同，但对保修金部分可以参照行业惯例和合同约定进行处理，被告辩称其已多次要求原告及第三人来履行保修义务，但原告及第三人不予修理，致使被告委托他人维修产生的费用，应由原告及第三人承担，但被告对该要求没有及时提出反诉请求，故对被告的该节辩称事由宜由其另行处理。据此，被告现应支付原告的工程款扣除保修金后为6280458.60元x95%=5966435.67元；被告现应支付第三人的工程款扣除保修金后为：82962605.40元x95%=78814475.13元，减去已付工程款67292900元为11521575.13元。另被告还应退还第三人履约保证金4000000元，并自应返还之日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息，第三人要求按月利率2.5%计算利息，其过高部分，不予支持。第三人要求原告返还投标保证金和民工工资保障金的请求，从诉讼程序上讲不属于本案处理范围，但由于原告已为第三人垫付了大量资金，为了减少讼累，结合第三人在审理中也认可原告为其垫付的款项在第三人应得的工程款中扣除的意见，故本院对第三人应归还原告的款项在本案中予以处理。原告已从招投标机构退回的80万元保证金可以由原告在为第三人垫付的款项中扣除，其余8万元保障金也可由原告从建筑业管理局自行退回后从垫付款项中扣除。原告从被告处获得的工程款应支付第三人的数额为64492900元-（64492900元x6.2%）=60494340.20元，因原告已付第三人46535197元，两者的差额为13959143.20元，再加上保证金880000元，为14839143.20元，故原告为第三人实际垫付的款项为26811695.10元-14839143.20元=11972551.90元。另第三人还应支付原告应负担的税费为（78814475.13元-64492900元）x4.73%=677410.5元。对原告与第三人约定的6.2%税管费中减去税收部分的管理费，违反法律规定，原告不应收取。另原告要求被告支付本案律师费的请求，没有相应依据，不予支持。原告要求第三人承担垫付款利息的主张，因原告与第三人不能达成一致意见，故由原告另行进行处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条的规定，判决如下：

一、嵊州市福达置业有限公司支付浙江宏嘉建设工程有限公司工程款5966435.67元，并自2012年8月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息。如嵊州市福达置业有限公司在本判决确定的日期内不能支付，则浙江宏嘉建设工程有限公司对嵊州市福达置业有限公司开发建设的香缇墅A标尚未销售的房屋进行折价或拍卖所得的价款优先受偿工程款。 二、嵊州市福达置业有限公司再支付蒲飞尧工程款11521575.13元，并自2012年7月13日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息，其中6800000元由嵊州市福达置业有限公司以坐落在嵊州市城东开发区浦南大道399号香缇墅902号、1003号、2602号抵偿，限在本判决生效后三十日内履行完毕。 三、嵊州市福达置业有限公司返还蒲飞尧履约保证金4000000元，并自2012年7月28日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息。 四、蒲飞尧返还浙江宏嘉建设工程有限公司垫付款11972551.90元并支付税费677410.5元，该款由嵊州市福达置业有限公司在第二、三项应付范围内直接支付浙江宏嘉建设工程有限公司。 上述应付之款均限本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 五、驳回浙江宏嘉建设工程有限公司的其余诉讼请求。 六、驳回蒲飞尧的其余诉讼请求。 案件受理费286719元，财产保全申请费5000元，合计291719元，由原告负担40000元，被告负担146800元，第三人负担104919元。工程造价鉴定费391708元，由被告承担250000元、第三人承担141708元（被告及第三人负担部分鉴定费已由原告预付，限被告及第三人在判决生效后十日内归还原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费286719元。款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09xxx13-9008，开户行：绍兴银行营业部。如逾期按自动撤回上诉处理）。

审判长 吴展宁 人民陪审员 周辅松 人民陪审员 王卫云 二〇一四年五月十五日 书记员 马春燕

附页： 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

本院认为： 上诉人浙江东海公司与被上诉人世特电力公司签订的《华亭佳园（二期B）电力设备安装工程合同书》合法有效，本院予以确认。被上诉人世特电力公司依照合同完成了涉讼工程，该工程已竣工验收合格并交付使用，上诉人浙江东海公司应当依约向被上诉人世特电力公司支付相应的工程款。二上诉人主张按照审价单位的审价结果确定涉讼工程造价，但该审价结果是由上诉人上投置业公司单方委托审价单位进行的审价，未得到被上诉人世特电力公司的认可，故对二上诉人的该主张，本院不予支持。一审法院依当事人的申请委托天津市房屋安全鉴定检测中心对涉讼工程进行了造价鉴定，二上诉人以司法鉴定意见确定的工程造价金额所依据的工程量是错误的，被上诉人世特电力公司实际完成的工程量没有达到双方约定的工作量为由，对该鉴定意见提出异议，要求重新鉴定，但二上诉人没有提供充分证据证明涉讼工程存在工程量减项的事实，无法推翻天津市房屋安全鉴定检测中心依据双方合同、工程竣工图、现场签证单等资料做出的鉴定意见，故二上诉人对该司法鉴定提出的异议不能成立。另，二上诉人主张按照工程造价下浮7%确定结算款，因上诉人浙江东海公司与被上诉人世特电力公司之间没有对此作出相关约定，二上诉人的上述主张亦不能成立。综上，一审法院依据司法鉴定意见判决上诉人浙江东海公司给付被上诉人世特电力公司工程款1383933.17元，并按照双方合同约定判决上诉人浙江东海公司支付逾期付款违约金131093.52元，并无不当，本院予以维持。关于上诉人上投置业公司提出的不承担工程款连带给付责任的上诉请求，因其未能提供证据证明已向上诉人浙江东海公司支付涉讼工程的工程款，上诉人上投置业公司作为工程发包人，应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任，故本院对其不承担连带责任的上诉请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18435元，由上诉人天津上投置业发展有限公司、上诉人浙江省东海建设有限公司共同负担。 本判决为终审判决。

审判长 姚玉 代理审判员 姚琦 代理审判员 豆艳 二〇一四年八月十三日 书记员 吴松涛

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……